Auditoria
operacional realizada com o objetivo de avaliar práticas comerciais adotadas
por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a
Administração Pública constatou grande risco de que aquisições de licenças de software e de serviços agregados não
fiquem adstritas às reais necessidades das organizações, gerando gastos com
produtos não utilizados. Nesse contexto, mereceu destaque o “fato de que a forma de pagamento utilizada
na aquisição de licenças de software e de serviços agregados expõe o órgão a
riscos e pode afetar a economicidade da contratação, uma vez que o modelo de
pagamento à vista é adotado pela maioria dos fabricantes tanto para licenças
como para serviços agregados”. Em seu voto, o relator considerou não ser
possível o pagamento à vista por licenças ainda não ativadas, isso porque “normas de direito financeiro afetas à
Administração Pública impõem que a liquidação das despesas deve ser realizada
por ocasião da efetiva entrega do bem ou a realização do serviço. Nesse momento,
é que o órgão está apto a aferir se o que foi contratado foi disponibilizado,
seja quantitativamente ou qualitativamente”. No caso de licenças de software, acrescentou o relator, “o momento da entrega definitiva é o da
ativação da licença”, consequentemente “o
pagamento não pode ser realizado de forma antecipada, sob pena de infringir
frontalmente os dispositivos da legislação de licitações e contratos, bem como
normas de caráter financeiro (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964)”. Tal
controle, segundo o relator, “evitaria a
nefasta situação encontrada em diversos órgãos, em que licenças são adquiridas
em elevado número e não utilizadas, a exemplo do que está ocorrendo no Grupo
Eletrobrás em relação às licenças do software [...]”. Sobre essa situação, julgou
oportuno reproduzir o seguinte excerto da instrução da unidade técnica: “No
caso da utilização em ambientes já estabelecidos, as organizações costumam
adquirir grande volume de licenças em uma mesma contratação para gerar economia
de escala, reduzindo, assim, o valor unitário da licença [...]. Tal prática é coerente quando há boa
estimativa da demanda, caso contrário há possibilidade de serem adquiridas
licenças que não são utilizadas de imediato, resultando em gastos
desnecessários [...]. Diante dessa
situação, é aconselhável que as organizações avaliem com cuidado a relação custo-benefício
de adquirir o volume pretendido para que a quantidade abrangida seja a
necessária para os objetivos da contratação [...]. Já nos casos de compras voltadas para a utilização em projetos, a
aquisição imediata de alto volume de licenças pode ser prejudicial, pois parte
dessas licenças tende a ser utilizada apenas após a finalização do projeto,
muitas vezes sujeito a atrasos, isso se o projeto ainda não fracassar, pois,
nesse caso, a licença sequer é utilizada. Ademais, o pagamento de serviços agregados
referentes às licenças não utilizadas em sua totalidade pode configurar
irregularidade grave e dano ao erário, uma vez que há pagamento por serviços
não utilizados”. Em conclusão, o
relator divergiu da unidade técnica quanto à possibilidade, em situações
excepcionais, do pagamento antecipado por serviços agregados, sob o argumento
de que “não socorre esse raciocínio o
fato de que os grandes fabricantes de software adotam globalmente a
prerrogativa de pagamento antecipado, uma vez que, sendo o contrato executado
em solo brasileiro, deve-se respeitar a legislação pátria”. Acolhendo o
voto do relator, o Plenário decidiu, entre outras providências, determinar à
Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que
estabeleçam orientação normativa junto às organizações federais sob sua
supervisão para que “adquiram
quantitativo de licenças estritamente necessário, vedando-se o pagamento
antecipado por licenças de software, vinculando o pagamento dos serviços
agregados às licenças efetivamente utilizadas, principalmente em projetos
considerados de alto risco ou de longo prazo, nos quais o quantitativo deve ser
atrelado à evolução do empreendimento, e devidamente documentado nos estudos
técnicos preliminares, podendo ser utilizado o Sistema de Registro de Preços,
que viabiliza o ganho de escala na compra ao mesmo tempo que proporciona a
aquisição no momento oportuno conforme Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea
f, art. 7º, § 4º, art. 15, § 7º, inciso II, Decreto 7.892/2013, art. 3º, inciso
II, art. 5°, incisos I e II, art. 6º, caput, art. 9º, incisos II e III”.
Acórdão
2569/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
