No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico patrocinado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, destinado à prestação de serviço de telecomunicações pelo período de sessenta meses, com objeto agrupado em lote único de cinco itens. A controvérsia principal, segundo o relator, residiria no fato de que a modelagem adotada no edital permitiria dupla interpretação para o critério de julgamento: menor preço global por item x menor preço global por grupo/lote. Como resultado, embora o certame tenha na prática adotado o critério de julgamento mediante “o menor preço global por item”, as duas empresas participantes formularam propostas de forma totalmente antagônicas: a representante ofertando valores proporcionais à estimativa dos Correios para cada item e a outra concorrente lançando valores “incondizentes com a realidade do mercado para os itens somente para fins de composição do valor global do grupo/lote”. Diante disso, e considerando a baixa média de lances por item, aduziu o relator, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, não ter “a menor dúvida de que a lacuna quanto ao critério de julgamento acarretou a absoluta inexistência de disputa no pregão (...), em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”. Além da dubiedade no instrumento convocatório, fora apontada negociação, realizada pelo pregoeiro por fora do sistema eletrônico oficial, de valores que superaram o melhor lance ofertado para o item 1 durante a fase de disputa do pregão, com majoração de cerca de 444%. Nesse ponto, o relator refutou os argumentos esgrimidos pelos Correios e pela licitante vencedora de que “os valores ofertados para os itens em disputa na fase competitiva do certame possam ser livremente modificados em momento posterior da licitação”. A propósito fez referência aoAcórdão 2.977/2012-Plenário, no qual o relator (Ministro Weder de Oliveira) esclarecera que “atenta contra os princípios da razoabilidade, da isonomia, da transparência e da competitividade o fato de uma licitante vencer as demais na etapa de lances e depois, numa fase posterior, negociar livremente com o pregoeiro os valores dos itens anteriormente cotados, mesmo que o preço global da proposta seja mantido”. Ao revés, ainda naquele julgado, “a negociação entre o pregoeiro e a Administração é para baixar os preços cotados na fase de lances, conforme dispõe o art. 4º, XVII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 24, §8º, do Decreto nº 5.450/2005(...)no sentido de se obter a proposta mais vantajosa para a Administração”. Nesse sentido, resta evidenciado, retomou o relator, que “qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas equivale à negociação que deve ser realizada por meio do sistema entre o pregoeiro e o licitante, tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e o art. 24, §§ 3º, 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005”. Em consequência, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, julgou procedente a Representação, assinando prazo para que os Correios adotem “as providências necessárias no sentido de anular a fase de lances do pregão (...), bem como os atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior à referida fase, em razão da identificação de vício na condução do certame, em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”, alertando ainda a empresa que no caso de retomada do certame, “deve ser esclarecido às licitantes que o critério de julgamento atualmente previsto no edital é o menor preço global por item, e ainda, que após encerrada a fase de disputa, não serão aceitas majorações nos lances ofertados em cada item”. Acórdão 834/2015-Plenário, TC 000.535/2015-0, relator Ministro Bruno Dantas, 15.4.2015.