COMENTÁRIO 12 (Artigo 12 da Lei 14.133/21)
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 12. No processo
licitatório, observar-se-á o seguinte:
I - os documentos serão produzidos por
escrito, com data e local de sua realização e assinatura dos responsáveis;
De vez em quando essa lei dá uns sustos
nos operadores de licitações. Apresenta, esse inciso I, as sombras de um velho
fantasma, o papel com a assinatura dos responsáveis. E onde tem papel e caneta,
tem carimbo!
Em um país desigual como o nosso, a lei
precisa deixar alguma brecha para as arcaicas sessões presenciais de pregões e
outras modalidades licitatórias. Esse inciso se refere exatamente a isso: às
reuniões presenciais de certames.
Ainda lembro dos primeiros pregões sendo
realizados presencialmente e a careca suada do pregoeiro embaixo de uma lâmpada
incandescente que era usada para clarear o lugar e deixar a filmagem mais
nítida. Ah, tempos inglórios!
Voltando ao inciso I do artigo 12,
acreditamos que o melhor verbo a ser usado para se indicar oposição ao
documento escrito, hoje, seria: digitado. A melhor palavra para se indicar
assinatura seria: assinatura eletrônica. E é isso que veremos, majoritariamente,
no decorrer dos estudos da lei. Mas, já que ainda teremos reuniões presenciais,
esse inciso veio esclarecer que tudo será por escrito, assinado e filmado
conforme prescreve o § 2º do artigo 17.
Pois bem, ainda existe a possibilidade de
termos reuniões, como já dissemos acima, presenciais. Essas reuniões serão gravadas
quando forem necessárias para a realização do Diálogo Competitivo previsto no
inciso VI do §1º do artigo 32 e nos processos licitatórios previstos no art. 17.
Mas a realização de licitação presencial deve ser EXCEPCIONAL e devidamente MOTIVADA!
Sim, muito bem explicada! Vejamos o que nos informam os parágrafos § 2º e § 5º
do art. 17:
§2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a
forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que
motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e
vídeo.
§ 5º Na hipótese
excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o §2º deste
artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em
áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório
depois de seu encerramento.
Caso a licitação não seja presencial,
entendamos a redação do inciso I do artigo 12 acima da seguinte forma:
I - os documentos serão produzidos
digitalmente, com data e local de sua realização, e assinados eletronicamente
pelos responsáveis que os anexarão em ambiente próprio de realização da sessão
licitatória no sitio na internet utilizado pelo órgão ou entidade patrocinadora
da competição.
II - os valores, os preços e os custos
utilizados terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado
o disposto no art.
52 desta Lei;
A moeda a ser utilizada nos certames será
o Real. No entanto, em licitações internacionais, quando for permitido ao
licitante estrangeiro cotar em outra moeda, a mesma permissão será dada ao
licitante brasileiro. Mas o pagamento ao licitante brasileiro, que venha a ser
contratado em virtude de ter vencido o certame, será feito em moeda corrente
nacional.
III - o desatendimento de exigências
meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante
ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da
licitação ou a invalidação do processo;
Aqui, temos a busca pela verdade real.
Para entende-la, precisamos fazer algumas perguntas: o que é a verdade? O que é
a verdade material, real e o que é a verdade formal?
A verdade
é uma interpretação mental da realidade transmitida pelos sentidos, confirmada
por outros seres humanos com cérebros normais e despidos de preconceitos
(desejo de crer que algo seja verdade), e confirmada por equações matemáticas e
linguísticas formando um modelo capaz de prever acontecimentos futuros diante
das mesmas coordenadas. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Verdade
A Verdade material,
real é a adequação entre o que é e o que é dito ou mostrado
num determinado momento em um determinado processo.
A Verdade formal é
a verdade do que está contido em um processo mesmo que não espelhe a verdade
material, real.
O que me é admirável é a busca, também no
Direito Administrativo, pela verdade real. A realização de diligência prevista
no §2º do artigo 42, no §2º do Art. 59 e no art. 64, todos da Nova Lei
14.133/21, é prova inconteste dessa busca nos processos administrativos. O
afastamento do formalismo exagerado e o patrocínio do princípio da formalidade
moderada, coroada no § 1º do art. 64 também vai nessa direção.
Vejamos as citadas normas:
Art. 42 (...)
§ 2º A
Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do
objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do
licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o
julgamento, como condição para firmar contrato.
Art. 59 (...)
§ 2º A
Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas
ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso
IV do caput deste artigo.
Art. 64. Após a entrega dos documentos
para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos
documentos, salvo em sede de diligência, para:
I - complementação de
informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que
necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II - atualização de
documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das
propostas.
Art. 64 (...)
§ 1º Na análise dos documentos de
habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não
alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho
fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins
de habilitação e classificação.
O inciso
III do artigo 12, o qual estamos nos debruçando agora, vem de forma contundente
afastar o FORMALISMO EXAGERADO quando prescreve que,
III - o desatendimento de exigências
meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante
ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da
licitação ou a invalidação do processo;
O Tribunal de Contas da União tem dado
ênfase bastante significativa nesse sentido. Veja esse excelente artigo editado
por Franklin Brasil:
O TCU emitiu o Acórdão n. 1211/2021-P,
com a seguinte ementa:
Admitir a juntada de documentos que apenas venham a
atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere
os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja,
a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para
sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo
dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o
resultado almejado (fim).
O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas
e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a
substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante
decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos
dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto
10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art.
43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei
14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente, comprobatório de condição atendida
pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os
demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o
qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.
Era um pregão eletrônico. O pregoeiro permitiu envio de
documentos após a sessão pública.
Auditor do TCU entendeu que isso era errado,
fundamentando em jurisprudência do Tribunal.
A direção da Selog discordou. Quis debater o assunto com
a Seges/ME.
A Seges/ME discordou da Selog. Defendeu que o fornecedor
não teria incentivo para estudar o edital, podendo sanear documentos depois da
sessão pública.
O Relator, Walton Alencar, ponderou a vasta
jurisprudência do Tribunal no sentido de que o edital não constitui um fim em
si mesmo.
Com isso, defendeu que a vedação à inclusão de documento
“que deveria constar originariamente da proposta”, prevista no art. 43, §3º, da
Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha
materialmente no momento da licitação.
Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas
venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame
não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes.
Além disso, para o Relator, com quem concordo, a Lei
10.520/2002, ao descrever a fase externa do pregão presencial, não proíbe a
complementação da documentação de habilitação, tampouco veda a inclusão de novo
documento.
Ratificando esse entendimento, o art. 64, inciso I, da
Lei 14.133/2021 admite expressamente a possibilidade de diligência para a
complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à
época da abertura do certame. É isso que valerá daqui pra frente, espero.
Fiquei, confesso, emocionado com a leitura desse julgado.
Primeiro, pela lucidez da conclusão, com a qual concordo e cujo argumento já
defendo há tempos, como consta da postagem no Nelca que cito a seguir. Também
me emocionou o saudável e frutífero debate de ideias e posições dentro e fora
do TCU. Isso é o que se espera de uma Administração Pública profissional,
madura e consciente.
Torço para que essa visão se consolide em nossas
repartições, hoje já não mais tão restritas às paredes que outrora nos
limitavam, físicas e filosóficas. A visão de que compra pública não é um mero
procedimento burocrático movido a Direito. Isso está longe de representar
desprezo pelas regras e normas que regem a matéria. Mas é o reconhecimento de
que, embora relevantes, as regras são apenas o meio para atingir o fim, esse,
sim, primordial, de conduzir ao melhor resultado para a sociedade.
Por Franklin Brasil
FORMALISMO
EXAGERADO
Vejamos
quão condenável é o FORMALISMO EXACERBADO ou FORMALISMO EXAGERADO.
O
artigo 59 da Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21, em repúdio ao FORMALISMO
EXAGERADO que no passado tanto prejuízo causou à Administração Pública, uma vez
que se afastavam o critério de julgamento pelo MENOR PREÇO e faziam surgir uma
nuvem obscura nos julgamentos de propostas, que pareciam conter uma espécie de
critério esdrúxulo de “melhor sorte para o particular”, critério este nunca
positivado nem reconhecido por nenhuma corte de contas do pais, estabelece que:
Art. 59. Serão
desclassificadas as propostas que:
I - contiverem vícios insanáveis;(Grifamos).
II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do
orçamento estimado para a contratação;
IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela
Administração;
V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do
edital, desde que insanável.
(Grifamos).
(...)
O Tribunal de Contas da União, por diversas vezes, já
se pronunciou sobre o FORMALISMO EXAGERADO. Para os atentos e dedicados
servidores públicos se livrarem desse mal, em nossa modesta opinião, basta
apenas que eles busquem a harmonia entre os princípios do “julgamento objetivo”,
da “vinculação ao instrumento convocatório”, da “legalidade” com os princípios
da “seleção da proposta mais vantajosa”, “busca pela verdade material” e,
obrigatoriamente, com utilização do “formalismo moderado”.
Vejamos alguns trechos de acórdãos da supracitada Corte
de contas:
a) Tribunal
de Constas da União – TCU, assim decidiu:
“O disposto no caput do art. 41 da Lei
8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve
ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o
procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.”
(Acórdão 8482/2013-1ª Câmara)
b)
Tribunal de Contas da União – TCU, no Acórdão de nº 1.795/2015 – Plenário, foi
decidido:
“irregular
a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo
edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento
supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência”.
c)Tomando
em conta essa finalidade pretendida pela DILIGÊNCIA, o Tribunal de Contas da
União já reconheceu que a sua realização constitui verdadeiro dever dos
gestores públicos, tal como se depreende do seguinte precedente:
“Trata-se
de racional voltado a privilegiar os princípios do formalismo moderado e da
busca pela verdade material, por força dos quais aspectos formais não podem se
sobrepor à realidade. "Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de
disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios
e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o
responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os
fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada
de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993)." (Acórdão
nº 3.418/2014-Plenário)
d) O
Poder Judiciário, em consonância com as decisões do TCU, se inclina em
reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo
exacerbado que desvirtue sua finalidade, na qual interessa apenas o cumprimento
da etapa definida, indiferentemente de sua razão de ser. Nesse sentido, cita-se
a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Se
a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a
formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem
implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado
não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa
aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é
a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais
vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade
administrativa. (STF - RMS 23.714/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em
05.09.2000, publicado no DJ de 13.10.2000, p. 21)”
e) O TCU
emitiu o Acórdão nº. 1211/2021-P, com a seguinte ementa:
“Admitir
a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à
abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e
igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do
licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus
documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do
interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado
almejado (fim).
O
pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve
sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos
documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada
em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea
“h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão
de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da
Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente,
comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua
proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da
proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo
pregoeiro.
e)
Vejamos mais uma decisão em que o TCU, concordando com o entendimento do órgão,
destacou que eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante.
Segue o trecho do relatório da Decisão 577/2001 - Plenário, integralmente
acatado no voto, que a representante expôs em suas alegações:
(...) ‘b) o mecanismo de convalidação previsto no
edital é, a nosso ver, admissível. “Não há modificação dos valores globais da
proposta, sempre respeitados, em qualquer hipótese. Ocorre que esse valor vem
acompanhado de sua memória de cálculo, ou seja, da planilha demonstrativa dos
componentes do custo, entre os quais alguns que decorrem de lei e de acordos
coletivos. “Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação
posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver?
Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:
“1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que
suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o
valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro
inicialmente esperada, na situação inversa); ou
”2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que
não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um
fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for
mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador.
Dentre essas alternativas, a (...) optou pela primeira: mantém a proposta, se
verificar que, mesmo com a diminuição do lucro, a oferta ainda é exeqüível.
Essa decisão nos parece válida, já que:
“1º) o proponente continuará sujeito a cumprir a lei e
os acordos firmados; sua declaração contida na planilha não tem a faculdade de
afastar a incidência dessas obrigações; 2º) os valores globais propostos não
poderão ser modificados; a proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as
consequências de seus atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia
entre os licitantes [...]”[6].
Assim, tendo
em vista o caráter acessório das planilhas orçamentárias, harmonizando-se os
princípios do julgamento objetivo e do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório com a busca pela proposta mais vantajosa e a necessidade de
utilização do formalismo moderado, entende-se possível a correção de erros
formais e materiais de fácil constatação nas planilhas de custos, em todas as
modalidades de licitação, desde que não haja alteração do valor global da
proposta e essa se mantenha exequível.
Assim, entendemos que alterações permitidas pelo
pregoeiro na proposta da licitante provisoriamente vencedora, através do
instrumento da DILIGÊNCIA, são promovidas em estrito à Nova Lei de licitações.
O pregoeiro deve ainda fundamentar sua decisão na jurisprudência do Tribunal de
contas da União. Procedendo-se assim, entendemos que se buscou o fim exclusivo
de se obter a proposta mais vantajosa para a administração e afastar o
formalismo exagerado que só traz prejuízos financeiros à Administração e,
consequentemente, à sociedade.
Quanto ao número de realizações de
diligências, devidamente fundamentadas e tornadas públicas, para ajustes e
adequações das planilhas de propostas ou documentação de habilitação, sem
alteração dos preços finais, buscando aproveitar a proposta de menor preço, entendemos
que esse número não pode ultrapassar a medida da razoabilidade de modo a não
ferir o princípio da celeridade. Tudo isso deve ser feito respeitando sempre, o
princípio da isonomia, da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração. Se alguma vez o princípio da “vinculação ao instrumento
convocatório” ou até mesmo o da “legalidade estrita” precisar ser afastado,
então, desde que fundamentado, eles poderão ser afastados quando do sopesamento
dos princípios pelo agente público.
Vejamos mais acórdãos:
29.O entendimento
adotado pela entidade de que diligência, ‘em qualquer tempo’, resulta necessariamente
em ‘novas propostas’, com violação ao § 3° do art. 43 da Lei 8.666/93 e ao
princípio da isonomia, encontra-se amplamente ultrapassado pela moderna
jurisprudência deste Tribunal. O princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, em que se fundamenta a posição do Sebrae/PA, deve ser utilizado
em equilíbrio com princípios maiores, como o do interesse público e o da
seleção da proposta mais vantajosa, este último consagrado no art. 3º da Lei de
Licitações. O formalismo moderado nos certames licitatórios é fortemente
incentivado pelo Tribunal de Contas da União, que compreende ser a diligência
‘medida simples que privilegia a obtenção da proposta mais vantajosa e evita a
desclassificação indevida de propostas’
9.2.1. inabilitação indevida de licitante que havia
apresentado melhor proposta para os grupos 4 e 5 do referido pregão, sob o
argumento de ausência de comprovação do item 8.4.4.3 do edital, quando a
informação estava parcialmente disponível no registro da Anvisa para o item
grampeador cirúrgico, com indicação do número da AFE, fato apontado em recurso
dirigido ao pregoeiro, o que poderia ser confirmado mediante a realização de
diligência para complementar a informação, nos termos do art. 47 do Decreto
10.024/2019, do art. 56, § 2º, do Regulamento de Licitações da Ebserh, do item
21.10 do edital do certame e da jurisprudência desse Tribunal (a exemplo
do Acórdão
1795/2015-TCU-Plenário) , que entende
irregular a inabilitação de licitante quando a informação supostamente faltante
estiver contida em outro documento, e em observância ao formalismo moderado.
ACÓRDÃO 119/2016-TCU-PLENÁRIO,
A observância das normas e das disposições do edital,
consoante o art. 41, caput, da Lei 8.666/93, deve ser aplicada mediante a
consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório,
dentre eles os da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa. Diante do
caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse
público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a
outros princípios.
ACÓRDÃO Nº 1010/2021 – TCU – Plenário
(…)
1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:
1.6.1. dar ciência ao Instituto Federal de Educação,
Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano – IF Sertão-PE, com fundamento no
art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes
impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico SRP 01/2021, para que
sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências
semelhantes:
1.6.1.1. a inabilitação indevida de licitante que havia
apresentado melhor proposta para os grupos 1, 4 e 5 e 7 do referido pregão, sob
o argumento de ausência de comprovação dos itens 3.4, 9.2.1 e 9.2.2 do edital e
descumprimento do disposto no art. 26 do Decreto 10.024/2019, o que poderia ser
sanada mediante diligência, nos termos do art. 47 do Decreto 10.024/2019,
afrontou os princípios do interesse público e do formalismo moderado, e
contrariou a ampla jurisprudência deste Tribunal de Contas da União (Acórdãos
234/2021 e 2.239/2018, ambos do Plenário, entre outros);
Assim,
caros pregoeiros, agentes de contratação, comissões de contratação, licitantes
e “dispensantes”, diante de uma farta jurisprudência do TCU, temos que ter
muito cuidado ao recusar uma proposta de um licitante que possui o melhor
preço. Claro que existem casos e “casos” e só analisando o caso concreto é que
podemos, com base no formalismo moderado, verificar qual princípio é o mais
adequado para se atingir a melhor contratação para o órgão e, no final, para
aos anseios da sociedade.
Cabe, ao bom condutor dos procedimentos administrativos,
promover essa busca da verdade real, com muita responsabilidade, com o fim
único de selecionar a melhor proposta.
Desclassificar propostas de licitante com
base em meras formalidades é ir de encontro com o pensamento moderno da
interpretação das normas. Não se deve restringir, e sim, ampliar a competitividade
e, consequentemente, buscar, atendidas as condições do edital, a proposta mais
vantajosa.
IV - a prova de autenticidade de cópia de
documento público ou particular poderá ser feita perante agente da
Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de
autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
O agente previsto no artigo 7º da Nova Lei
pode fazer a autenticação de qualquer documento. Uma boa novidade é que o
advogado pode declarar a autenticidade dos documentos. Qualquer medida que
venha dar celeridade ao processo será muito bem-vinda. O legislador “mandou”
bem nesse inciso.
V - o reconhecimento de firma somente será
exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal;
Reconhecimento de firma é coisa hedionda e
só sobrevive na papelada burocrática e cara do submundo empoeirado dos
cartórios. O fim desse fantasma está por vir. Enquanto ainda nos assombra,
devemos conviver um pouco mais com isso. Mas só se deve exigir essa “coisa” se
uma lei “do tempo do ronca*” exigir ou se houver dúvida quanto a autenticidade.
*Expressão usada no interior de
Pernambuco. “Tempo do ronca” é um tempo antigo.
VI - os atos serão preferencialmente
digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e
validados por meio eletrônico;
VII - a partir de documentos de
formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente
federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações
anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades
sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico
e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
Identificada uma necessidade da Administração,
pautada pelo interesse público, deve-se formalizar a demanda e solicitar a sua
inclusão no PCA, para que a contratação possa ser planejada para o exercício
subsequente.
Planejar para ser eficiente e eficaz nas
contratações. Assim, partindo dos documentos de formalização da demanda de anos
anteriores, os setores de planejamento dos órgãos patrocinadores de licitações
poderão elaborar o plano de contratações anuais, na forma de regulamento.
Não é necessário esperar um regulamento.
Os órgãos, promovendo o princípio da eficiência e da eficácia, DEVEM fazer isso
normalmente. A lei diz que PODEM, mas deveria dizer que DEVEM. Com raríssimas
exceções, as licitações que determinados órgãos vão patrocinar no ano que vem
já são conhecidas. Assim, como forma de racionalizar as contratações é
possível, por exemplo, um órgão licitar determinados bens para si e para os
demais. Imagine, por exemplo, uma Seção Judiciária integrante da 5ª Região da
Justiça Federal, licitar computadores para todas as Seções dessa 5ª região. Por
sua vez, uma outra Seção Judiciária licitaria mesas e assim por diante. As
vantagens em se proceder dessa forma são, no mínimo:
a) um único processo licitatório. Menos
custos operacionais;
b) quantidade maior do objeto. Economia de
escala, preço melhor;
c) padronização dos bens.
§ 1º O plano de contratações anual de que
trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e
mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado
pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.
PAC – Plano anual de Contratações. O PAC é
a reprodução, em menor escala, do que acontece com a LOA – Lei Orçamentária
Anual. Para elaborar o PAC, o gestor colhe as demandas orçamentárias do ano
seguinte de todos os setores do seu órgão, aprovando-as ou não. Cada Setor do
órgão elabora seu DFD – Documento de Formalização de Demanda. Assim, planeja-se
este ano as contratações que serão/poderão ser realizadas no ano seguinte. O
PAC será realizado de forma que o gestor possa aliar suas necessidades ao
Planejamento Estratégico do Órgão. Com o PAC, o gestor financeiro consegue
estimar (ligeiramente, por alto) seus gastos no ano que vem.
Agora, imaginemos que todos os órgãos do
Poder Judiciário elaborem suas demandas. Essas demandas farão parte da peça
orçamentária do Poder Judiciário que por fim contribuirão para a confecção da
LOA – Lei Orçamentária Anual. Para isso, o Poder Executivo se utiliza de uma
ferramenta chamada PGC – Sistema de Planejamento e Gerenciamento de
Contratações.
É possível
a confeccionar o PCA – Plano de Contratações Anual e não o disponibilizar no
PNCP? Não. Vejamos porque:
a) o
inciso VII e o § 1º, ambos do Artigo 12, dispõem que,
Art. 12.
(...)
(...)
VII - a
partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo
planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar
plano de contratações anual,
com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua
competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e
subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. (Grifei)
§ 1º O plano de contratações anual de que trata
o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à
disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo
ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.
Pela
inteligência do caput do artigo 174,
o PNCP é o sítio eletrônico oficial ao qual a Lei 14.133/21 se refere. Se o §1º
do artigo 12 estabelece que o PCA deve ser divulgado em sítio eletrônico
oficial, então o PCA deve ser divulgado no PNCP.
§ 2º É permitida a identificação e assinatura
digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado
digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira
(ICP-Brasil).
É o fim do reconhecimento de firma.
JURISPRUDÊNCIA TCU
DENÚNCIA.
PREGÃO REALIZADO PARA LOCAÇÃO DE ESTRUTURA PARA MONTAGEM DE AMBULATÓRIO
PROVISÓRIO PARA TRATAMENTO DE PACIENTES COM SINTOMAS GRIPAIS. FRAUDE À
LICITAÇÃO. RETENÇÃO DEFINITIVA DO VALOR IMPUGNADO. MULTA. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE DE LICITANTES
(...)
...........................................................................................................................................
Análise
17.18 Os
argumentos do responsável quanto à inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli
não são suficientes para afastar a irregularidade constatada.
17.19 Conforme
a instrução da peça 49, a inabilitação dessa empresa, que apresentou a proposta
de menor valor, teria se baseado em mera formalidade, a falta de assinatura
digital na proposta inicial, sem que lhe fosse dada a oportunidade de sanear a
falha. Conforme as razões de justificativas ora apresentadas pelo então
pregoeiro, a inabilitação teria decorrido do fato de que a proposta de preços
inicial, apesar de registrada no sistema, não teve o seu arquivo também anexado
ao sistema para posterior juntada ao processo físico da licitação. Nas duas
hipóteses o fundamento da inabilitação seria o item 6.10 do edital, que assim
registra (peça 72, p. 4-5 e peça 3, p. 6):
6.10. As licitantes arcarão com todos os custos
decorrentes da obtenção e apresentação dos documentos para habilitação, a proposta
de preços inicial e os documentos de habilitação deverão ser anexados
concomitante ao registro da proposta no sistema, as declarações e proposta
inicial deverão ser assinadas digitalmente através de assinatura digital,
para conferir aos mesmos autenticidade e integridade. (Grifo nosso)
17.20 Analisando
a manifestação do pregoeiro sobre a intenção de recurso que tratou da
inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli, percebe-se que é mencionado o item
6.10, não ficando claro se a razão foi apenas a ausência de assinatura digital
ou ausência de anexação da proposta inicial, conforme transcrito a seguir:
Justificativa: Boa tarde senhor licitante, realmente a
empresa GM FEITOSA EIRELI está em conformidade com os itens 8.5 e 8.7 do
edital, porém o motivo de inabilitação da empresa supracitada é referente ao
item 6.10 do edital, item claro e objetivo. “6.10. As licitantes arcarão com
todos os custos decorrentes da obtenção e apresentação dos documentos para
habilitação, a proposta de preços inicial e os documentos de habilitação
deverão ser anexados concomitante ao registro da proposta no sistema, as
declarações e proposta inicial deverão ser assinadas digitalmente através de
assinatura digital, para conferir aos mesmos autenticidade e integridade”. Esse
item tem amparo legal no art. 26 do decreto 10.024/19, ao qual pode ser
consultado pela licitante a qualquer momento via internet. (...)
17.21 De
toda forma, a falha da empresa em não ter anexado a proposta inicial no sistema
ou a ausência da assinatura digital seria facilmente sanável a partir da
provocação do pregoeiro para que regularizasse a situação, em especial por
estar relacionada ao procedimento de apresentação da proposta e não ao seu
conteúdo.
17.22 O art. 26 do Decreto 10.024/2019,
mencionado pelo pregoeiro e que trata da apresentação
da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante via sistema
(parágrafo 17.8 desta instrução), dispõe em seu §
6º que “Os licitantes poderão retirar ou
substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no
sistema, até a abertura da sessão pública”.
17.23 Desse
modo, até a abertura da sessão pública, falhas formais relacionadas ao
encaminhamento da proposta pelo licitante no sistema
poderiam ter sido sanadas. Até mesmo
erros materiais podem ser sanados, conforme entendimento constante do Voto do
Acórdão 1.734/2009-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, o
qual considerou que a desclassificação de licitantes por conta de erro
material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da
competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, “constituiu excesso de
rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que
ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público”.
17.24 Nesse
sentido, a instrução da peça 49 informa ser assente neste Tribunal que o
processo licitatório é pautado pelo formalismo moderado e pela busca da verdade
material, consoante enunciados de decisões deste TCU transcritos no despacho do
relator (peça 14), a exemplo do enunciado do Acórdão 357/2015-TCU-Plenário, da
relatoria do Ministro Bruno Dantas:
Falhas formais, sanáveis durante o
processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos
licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do
formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e
suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos
direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo
sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à
proteção das prerrogativas dos administrados. (Grifamos)
17.25 Outro
entendimento similar é o do Voto do Acórdão 369/2020-TCU-Plenário, da relatoria
do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer:
15.
Cumpre ressaltar que caso a exigência ora questionada estivesse explicitamente
prevista no edital, o que não ocorreu, não é possível a interpretação de que a
melhor proposta deveria ser desclassificada com base, restritamente, na
aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois tal
princípio não se sobrepõe aos princípios do formalismo moderado, da supremacia
do interesse público, da economicidade, da seleção da proposta mais vantajosa e
da obtenção da competitividade.
16.
Nesse sentido, trago à baila trecho do Voto do Ministro Benjamin Zymler, que
embasou o recente Acórdão 898/2019-TCU-Plenário e que tratou de situação
similar a que ora se analisa:
'13.
Conforme deixei consignado no estágio anterior deste processo, em face
do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que
permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar proposta
com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a sua desclassificação, podendo
ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros.
Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo
do Acórdão 2239/2018-TCU-Plenário, em que o TCU entendeu ser
irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de
baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o
interesse público. (Grifo no original)
17.26 Menciona-se
ainda o entendimento do Voto condutor do Acórdão 1.758/2003-TCU-Plenário, da
relatoria do Ministro Walton Alencar
Rodrigues:
Ressalto, preliminarmente, que o edital não
constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das
finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta
mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados,
nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93.
Assim, a interpretação e aplicação das regras
nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da
licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou
desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato.
17.27 Diante
do exposto, deve haver a prevalência do
conteúdo sobre o formalismo extremo e a aplicação das regras estabelecidas no
edital deve sempre buscar o atingimento da finalidade da licitação, que é a
seleção da proposta mais vantajosa.
17.28 De
acordo com a referida instrução da peça 49, a conduta do pregoeiro contrariou o
art. 64, §1º, da Lei 14.133/2021, o qual
determina que, “na análise dos documentos de
habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não
alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho
fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins
de habilitação e classificação.” A mesma instrução registra que o
pregoeiro contrariou ainda o art. 12, inciso III, da mesma lei, que prevê que
“o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a
aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua
proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do
processo”.
17.29 Com
relação a esses pontos, cabe mencionar que o responsável afirma que o município
de Brejo/MA, na época do procedimento em questão, observava a Lei 8.666/1993
para a realização de seus procedimentos licitatórios, e que ainda hoje a
observa, pois conforme o art. 193 da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021),
a Lei 8.666/1993 só será totalmente revogada após dois anos da publicação oficial
da nova lei.
17.30 De
fato, o edital indica expressamente estar sob a égide da Lei 8.666/1993 (peça
2, p. 2), a qual não possui dispositivos que tratem de matéria equivalente aos
mencionados artigos da Lei 14.133/2021 (saneamento de falhas meramente formais).
Soma-se a isso o fato de a nova lei ter sido publicada em 1°/4/2021, mesmo mês
de publicação do edital, datado de 15/4/2021 (peça 2, p. 15). Ainda assim, deve-se destacar que a audiência do
responsável quanto à inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli não se fundamentou apenas na Lei 14.133/2021, mas também no art. 37, inc. XXI da Constituição
Federal/1988; nos arts. 2º e 3º da Lei 8.666/1993; e nos Acórdãos 830/2018, da
relatoria do Ministro-Substituto André Luis de Carvalho, 2.872/2010, da relatoria
do Ministro José Mucio Monteiro, e 357/2015, da relatoria do Ministro Bruno
Dantas, todos do Plenário desta Corte de Contas e que tratam do tema formalismo
moderado.
17.31 Em
relação à aceitação de atestado de capacidade técnica com objeto distinto do edital,
a instrução da peça 49 destacou que o pregoeiro não teve o mesmo rigor com a
formalidade documental ao analisar o atestado apresentado pela empresa que foi
a vencedora do certame, que trazia a seguinte declaração: “Declaro para os
devidos fins e direito que a Empresa RICARDO F. DOS SANTOS NETO (...) realiza
eventos como: Carnaval, Festas Juninas e Aniversario da Cidade, entre outros,
desde 2009” (peça 49, p. 5).
17.32 Relatou
que tal atestado foi aceito sem qualquer ressalva e que a Prefeitura de Brejo/MA,
em sua manifestação em resposta à oitiva efetuada (peça 42), alegou que esses
eventos utilizam estruturas compatíveis com as características dos itens
licitados no certame em questão e que, conforme a declaração, a empresa possuía
experiência de mais de 12 anos. Ademais, informa que a prefeitura argumentou
que, consoante o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, a comprovação de
aptidão deve ser para desempenho de atividade “pertinente e compatível em
características” (peça 49, p. 9).
17.33 Após
a análise das explicações oferecidas, a referida instrução considerou que elas
não poderiam ser aceitas sem ressalvas, tendo em vista que uma empresa que
realiza eventos pode alugar a estrutura de cercas e grades de outra empresa.
Assim, não poderia se afirmar que teria esse equipamento para fornecer
diretamente para a prefeitura. Ao fim, contudo, ponderou que poderia ser aceito
atestado de capacidade técnica com características compatíveis, como a
realização de eventos (peça 49, p. 10).
17.34 Nas razões de justificativas ora
apresentadas, o responsável traz julgados desse TCU no sentido da suficiência
de atestado de capacidade técnica que comprove a responsabilidade por
empreendimento de características compatíveis ou de natureza similar ao objeto
licitado, sob pena de ficar configurada restrição à competitividade no certame.
Alega ainda ter realizado pesquisas nos sites do TCE/MA e Sacop e constatado
que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possuía várias contratações com
outros municípios, em certames de objetos similares, afirmando que os objetos
licitados são os mesmos utilizados em realização de festas e eventos. Conforme
registra, essas informações teriam sido utilizadas para certificar a legítima
capacidade técnica da referida empresa para a prestação dos serviços licitados.
No entanto, tais pesquisas não foram acostadas aos autos.
17.35 Em consulta à internet sobre a
referida empresa, pode-se verificar a sua participação em licitações cujo
objeto é relacionado a eventos (Ata de abertura e julgamento da documentação e
proposta – Convite 006/2019 da Prefeitura de São Bernardo/MA, Aviso de
adjudicação PE 10 e 11/2019 da Prefeitura de Brejo/MA, e Extratos de contratos
com Município de Campo Largo do Piauí/PI, peça 105), incluindo serviços de
montagem de palco e de iluminação. Não estavam disponíveis, porém, os termos de
referência dos editais ou os respectivos contratos, de modo a se verificar a
necessidade da montagem de estruturas semelhantes às contratadas por meio do
certame em questão.
17.36 Conforme pesquisa no portal da
transparência da Prefeitura de Brejo/MA
(https://www.transparencia.brejo.ma.gov.br/acessoInformacao/contratos/contratos),
foram identificados 28 contratos da citada empresa com a prefeitura no período
de 2/2017 a 6/2020, para execução de eventos como carnaval, festa junina,
aniversário da cidade, de ações de publicidade e divulgação de ações do
governo, entre outros objetos (peça 106). Não foi possível, porém, acessar os
documentos correspondentes, pois retornavam mensagens de erro.
17.37 De fato, o atestado apresentado pela
empresa é genérico, não detalhando os itens já fornecidos, como ocorre com os
apresentados pela empresa GM Feitosa Eireli (peça 36, p. 139-142). Por outro
lado, há que se considerar que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possui
experiência em eventos que normalmente requerem a montagem de estruturas, como
por exemplo, aniversários de cidades; que já havia sido contratada em outras
oportunidades pela Prefeitura de Brejo/MA; e que conforme consta no seu cadastro
na Receita Federal do Brasil, possui como atividade econômica secundária o
aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário (peça 36,
p. 90).
17.38 Por
todo exposto, considera-se que as razões de justificativa do responsável devem
ser acolhidas parcialmente, por se entender que houve a inabilitação
indevida da empresa GM Feitosa Eireli, em razão de mera formalidade, mas que a
aceitação de atestado de capacidade técnica da empresa Ricardo F dos Santos
Neto ME não foi completamente desprovida de razoabilidade. Dessa forma,
propõe-se a aplicação da multa do art. 58, II, da
Lei 8.443/1992 apenas quanto à primeira conduta (inabilitação indevida da
empresa GM Feitosa Eireli).
(...)
................................................................
9. Acórdão:
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos de denúncia a respeito de possíveis
irregularidades ocorridas no Município de Brejo/MA, relacionadas a pregão
eletrônico realizado para locação de estrutura para montagem de
ambulatório provisório para tratamento de pacientes com sintomas gripais,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da
União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1.
conhecer da presente denúncia, satisfeitos os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste
Tribunal, c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da
Resolução – TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. acolher as razões de justificativa
apresentadas pela empresa AFR Eventos e Locações Ltda.;
9.3. rejeitar as razões de justificativa
apresentadas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro,
Gilberto da Costa e Magno Lorenzzo Souza dos Santos, aplicando-lhes a multa prevista
no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos seguintes termos:
|
Responsável |
Valor (R$) |
|
Pollyanna Martins Castro |
79.000,00 |
|
José Farias de Castro |
79.000,00 |
|
Gilberto da Costa |
79.000,00 |
|
Magno Lorenzzo Souza dos Santos |
50.000,00 |
9.4. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a
contar das datas das notificações, para que os responsáveis de que trata o
subitem anterior comprovem, perante o Tribunal (arts. 214, inciso III, alínea
“a”, e 269 do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro
Nacional, atualizada monetariamente, quando paga após seu vencimento, desde a
data de prolação deste acórdão até a do efetivo recolhimento, na forma da
legislação em vigor;
9.7. considerar grave as infrações
cometidas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro e Gilberto
da Costa, inabilitando-os para o exercício de cargo em comissão ou função de
confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de cinco anos, nos
termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;
9.8. rejeitar as alegações das empresas
Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda., M.R. de Melo Gomes Locações e
Serviços Eireli, MPL de Sousa – ME e Ricardo F dos Santos Neto ME de forma a,
com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, declará-las inidôneas para participar
de licitação e contratar com a Administração Pública Federal ou de certame no
qual haja utilização de recursos federais, nos seguintes prazos:
|
Empresa |
Período |
|
Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda. |
2 anos |
|
MPL de Sousa – ME |
2 anos |
|
M.R. de Melo Gomes Locações e Serviços Eireli |
2 anos |
|
Ricardo F dos Santos Neto ME |
5 anos |
9.9. com fundamento no art. 250, II, do RITCU,
determinar à Prefeitura Municipal de Brejo/MA que adote as providências de sua
competência com vistas a formalizar a retenção definitiva do valor de
R$ 81.240,00 no âmbito do Contrato PE nº 009/2021, correspondente à
diferença entre o valor contratado pela prefeitura municipal e a proposta de
menor valor apresentada no Pregão Eletrônico 9/2021, de modo que o pagamento à
empresa contratada limite-se ao montante total de R$ 328.800,00,
equivalente à proposta mais vantajosa do referido certame, comunicando-as ao Tribunal
em sessenta dias, com a respectiva documentação comprobatória, em atenção ao
art. 37, inc. XXI da Constituição Federal/1988 e ao art. 3º da Lei 8.666/1993;
9.10. dar ciência deste acórdão à Prefeitura
Municipal de Brejo/MA e ao Ministério Público Federal no estado do Maranhão.
10. Ata n° 24/2023 – Plenário.
11. Data da Sessão: 14/6/2023 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na
Internet: AC-1217-24/23-P.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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