COMENTÁRIO 28
LEI
Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Das Modalidades de Licitação
Art. 28. São modalidades de licitação:
§ 1º Além das modalidades referidas
no caput deste artigo, a Administração pode servir-se dos
procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei.
Comentário: são procedimentos auxiliares:
o credenciamento; pré-qualificação; procedimento de manifestação de interesse;
o sistema de registro de preços e o registro cadastral.
§ 2º É vedada a criação de outras
modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo.
Comentário: como se pode ver, o Convite e
a Tomada de Preços foram suprimidos. Abril de 2023 será o mês em que essas duas
figuras darão alguns suspiros profundos e, até que o último contrato decorrente
dessas modalidades cumpra seu termo final, por volta de abril de 2028, elas
subsistirão. Mas finalmente encontrarão o repouso eterno. Não deixarão
saudades!
Um detalhe
sobre esse artigo é que a modalidade concorrência, do jeito que está prevista
na Lei, será operada pelo agente de contratação da mesma forma que o pregoeiro
operará o pregão. A concorrência terá, inclusive, lances se o decreto que
regulamentar a Nova Lei não trouxer disposição em contrário. Dizemos isso
porque o pregão e a concorrência seguirão o rito procedimental comum do Art.
17. Vejamos o que prevê o referido artigo com especial ênfase ao inciso III
quando diz “quando for o caso”:
Art. 17. O
processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
II - de divulgação do edital de licitação;
III - de
apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
Quando se usa a expressão, “quando for o caso”, o que se quer
exatamente dizer? Temos que aguardar o decreto para que possamos ter uma melhor
conclusão sobre a possibilidade de a concorrência vir a ter fase de lances ou não.
Pregão, conforme
previsto no inciso XLI do artigo 6º da Nova Lei, é a modalidade de licitação
obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de
julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.
A concorrência, inciso XXXVIII do
artigo 6º da Nova Lei, é a modalidade de licitação para contratação de bens e
serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo
critério de julgamento poderá ser o menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, a técnica e preço, o maior retorno
econômico e o maior desconto.
O pregão e
a concorrência podem ser utilizados para Registro de Preços; o pregão é para ser
utilizado quando a Administração contratar serviços COMUNS, aquisições de bens COMUNS
e serviço COMUM de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente
padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação
e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características
originais dos bens. Já a concorrência será utilizada para contratação de bens
especiais e serviços especiais, para obras e para serviços COMUNS e ESPECIAIS de
engenharia.
Note que o
serviço COMUM de engenharia que se pode licitar através de concorrência não é o
mesmo serviço COMUM de engenharia que se pode licitar com pregão. Note mais uma
vez que o serviço comum que se pode realizar através de pregão é o serviço
comum de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em
termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de
bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens.
Frise-se bem: com preservação das características
originais do bem.
Para o
pregão, o critério de julgamento só poderá ser o de MENOR PREÇO ou o de MAIOR
DESCONTO.
O critério
de julgamento da concorrência poderá ser o de MENOR PREÇO, o de MAIOR DESCONTO,
a melhor técnica ou conteúdo artístico, a técnica e preço e o maior retorno
econômico.
A
concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere
o art. 17 da Nova Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir
padrões de desempenho e qualidade (bens e serviços COMUNS) que possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de
mercado.
O pregão
não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os
serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI
do caput do art. 6º da Nova Lei, ou seja, serviço comum de engenharia
que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e
qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis,
com preservação das características originais dos bens.
Caso a
Administração deseje contratar leiloeiro oficial, deve selecioná-lo por meio de
CREDENCIAMENTO ou licitação na modalidade PREGÃO. O critério de julgamento do
pregão será o de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados
como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida
profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados (§1º do Art. 31).
O concurso, conforme previsto no
inciso XXXIX do artigo 6º da Nova Lei, é a modalidade de licitação para escolha
de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será
o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou
remuneração ao vencedor.
O leilão é a modalidade de
licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou
legalmente apreendidos cujo critério de julgamento só poderá ser o de maior
lance. Usa-se o leilão quando se tratar de alienações de bens imóveis,
inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações. Para isso, será necessária
autorização legislativa.
Observação: A
alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja aquisição tenha sido
derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento dispensará
autorização legislativa e exigirá apenas avaliação prévia e licitação na
modalidade leilão.
Quando o uso de imóvel se destinar a pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e de exploração direta sobre área rural, observado o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, a Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso do imóvel, admitida a dispensa de licitação. Neste caso, não há necessidade de autorização legislativa, mas o processo deve se submeter às seguintes condições:
a)
aplicação exclusiva às áreas em que a detenção por particular seja
comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004;
b) submissão
aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo de
destinação e de regularização fundiária de terras públicas;
c) vedação
de concessão para exploração não contemplada na lei agrária, nas leis de
destinação de terras públicas ou nas normas legais ou administrativas de
zoneamento ecológico-econômico;
d) previsão
de extinção automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração
de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social;
c) aplicação
exclusiva a imóvel situado em zona rural e não sujeito a vedação, impedimento
ou inconveniente à exploração mediante atividade agropecuária;
d) limitação
a áreas de que trata o §
1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, vedada a dispensa
de licitação para áreas superiores;
e) acúmulo
com o quantitativo de área decorrente do caso previsto na alínea “i” do inciso
I do caput deste artigo até o limite previsto no inciso VI
deste parágrafo.
O Diálogo Competitivo é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Vejamos o
que o artigo 32 nos traz a respeito do Diálogo Competitivo:
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo
é restrita a contratações em que a Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as
seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade
ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no
mercado; e
c) impossibilidade de as especificações
técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II - verifique a necessidade de definir e
identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades,
com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a
concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do
contrato;
§ 1º Na modalidade diálogo competitivo,
serão observadas as seguintes disposições:
I - a Administração apresentará, por
ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades
e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco)
dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;
II - os critérios empregados para
pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos
todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
III - a divulgação de informações de modo
discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;
IV - a Administração não poderá revelar a
outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas
por um licitante sem o seu consentimento;
V - a fase de diálogo poderá ser mantida
até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as
soluções que atendam às suas necessidades;
VI - as reuniões com os licitantes
pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de
recursos tecnológicos de áudio e vídeo;
VII - o edital poderá prever a realização
de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as
propostas a serem discutidas;
VIII - a Administração deverá, ao declarar
que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os
registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a
divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades
e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais
vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os
licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem
suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização
do projeto;
IX - a Administração poderá solicitar
esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem
discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;
X - a Administração definirá a proposta
vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva,
assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;
XI - o diálogo competitivo será conduzido
por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos
ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração,
admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da
comissão;
§ 2º Os profissionais contratados para os
fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e
abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.
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