COMENTÁRIO 160 (Artigo 160 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser
desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para
provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções
aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios
com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo
ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o
sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a
obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
A personalidade jurídica da empresa,
em regra, não se confunde com a personalidade jurídica dos seus sócios ou
dirigentes. No entanto, no mundo real temos o conhecimento de que, alguns empresários
desonestos, quando suas empresas têm problemas, como a suspensão do direito de
licitar e contratar com o setor público, em vez de resolverem esses problemas esses
empresários praticamente abandonam suas empresas moribundas e abrem outras
empresas de fachada para ganharem licitações, mas quem vai realizar os serviços
mesmo é aquela que está impedida de licitar. Pensando nisso, a lei foi buscar
solução na raiz do problema. Quando isso acontecer, a administração, em um
processo licitatório, deverá fazer busca no CPF do sócio administrador ou sócio
majoritário para saber se esse sócio também é sócio de alguma empresa punida
com a suspensão de licitar e contratar com o poder público. Caso isso seja
positivo, o pregoeiro deverá fazer um levantamento da situação para então abrir
um processo administrativo à parte e encaminhar para uma comissão sancionatória
para apuração. Antes de se decidir por afastar a distinção entre a
personalidade jurídica da empresa e a dos seus sócios, deve-se encaminhar o
processo para a Assessoria Jurídica para análise e parecer prévio.
O afastamento da distinção acima mencionada
somente ocorrerá em casos excepcionais. Essas situações excepcionais se
justificam se ficar evidente que houve a utilização da personalidade jurídica de
outra empresa para acobertar a prática de atos ilícitos, revelando, assim,
abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confusão patrimonial.
Se se concluir que houve mau uso da personalidade
jurídica, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica impedida de licitar
serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração,
à pessoa jurídica sucessora ou à empresa do mesmo ramo com relação de coligação
ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os
casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica
prévia.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O
trecho abaixo é de autoria de Renato de Lima França
DA
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA SEDE ADMINISTRATIVA MONOGRAFIA DE CONCLUSÃO DE CURSO
BRASÍLIA
- DF 2013
Acórdão 2.089/2012, no qual a Primeira Câmara do TCU
julgou uma Tomada de Contas Especial e considerou provado que a empresa SOMAR
CONSTRUTORA LTDA, contratada pelo município de Malta-PB para execução de uma
obra com recursos federais (convênio) era, na verdade, uma empresa de
“fachada”, sem existência fática e sem qualquer capacidade operacional, a qual
servia para dar aparência de legalidade às licitações para a consecução dos
objetos pactuados e, ao final, para lesar os cofres públicos. Neste caso
específico, o TCU aplicou a teoria da desconsideração e condenou a empresa
Somar Construtora Ltda. e seu sócio de fato, sr. Marcos Tadeu Silva, ao
ressarcimento dos valores devidos aos cofres públicos, acrescidos dos encargos
legais cabíveis, por ter ficado comprovado o fim ilícito e abusivo da
constituição da referida sociedade. Abaixo, a ementa desse julgado:
SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. EXECUÇÃO
PARCIAL APURADA EM FISCALIZAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE À
COMPROVAÇÃO DA EXECUÇÃO DO OBJETO. INDÍCIOS DE FRAUDE. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. CITAÇÃO. 1. Havendo fraude, desvio de finalidade ou
confusão patrimonial, presente requisito para desconsideração da personalidade
jurídica com alcance dos responsáveis. 2. A desconsideração da personalidade
jurídica, nos casos de abuso de direito, será decidida pelo colegiado
competente para julgar o processo em que ocorrer a questão incidental. 3.
Somente se procederá à citação dos sócios ou administradores responsáveis pelo
abuso de direito, após a deliberação do Tribunal acerca da desconsideração da
personalidade jurídica da empresa responsável pelo dano ou beneficiada com
pagamentos irregulares. (TC 025.459-2009-3 – Min. Relator Walton Alencar
Rodrigues – 1ª. Câmara do TCU)
Extensão de penalidade administrativa - Acórdão
1.209/2009 – Plenário. Representação formulada pelo Ministério Público Federal,
em virtude de irregularidades constatadas na concorrência nº 03/2004, realizada
pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Abaixo a ementa do Acórdão:
SUMÁRIO: TOMADA
DE CONTAS ESPECIAL. FRAUDE À LICITACÃO. SUPERFATURAMENTEO. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE DE LICITANTE. 1. A constatação de ocorrência de fraude à
licitação, com configuração de dano ao Erário, enseja a condenação dos
responsáveis em débito, julgamento pela irregularidade das contas e aplicação
de multa. 2. A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a
declaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos para participarem de
licitação na Administração Pública Federal 3. Acolhida a teoria da
desconsideração da pessoa jurídica, respondem os sócios das empresas envolvidas
pelo prejuízo causado ao erário. ( TC 001.323-2006-5 – Min. Relator José Jorge
– Plenário do TCU)
Pela leitura do longo Acórdão, observa-se que a
empresa CONDOR Administração de Serviços Ltda. e seus sócios foram acusados de
conluio com as demais empresas habilitadas na Concorrência 03/2004 - UFRN, com
o intuito de sair vencedora da licitação, por meio de acerto de preços com suas
concorrentes com pagamentos de valores, o que frustrou o caráter competitivo do
procedimento licitatório. Vários foram os indícios considerados pelo Tribunal
nesse sentido (apreensão de comprovantes de depósitos feitos pela empresa
CONDOR na sede das empresas concorrentes, documentos com datas próximas ao
procedimento licitatório, etc.).
Contudo, o que chamou a atenção neste julgado
administrativo foi a forte dúvida acerca da aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica com o fim de estender a penalidade de declaração de
inidoneidade aos sócios. Ressalta-se que o Ministério Público opinou pela sua
não extensão. O Ministro Relator, porém, entendeu por estender a penalidade às
sociedades que forem constituídas com o mesmo objeto social e compostas pelo
mesmo quadro societário daquelas fraudadoras do certame da UFRN, no que foi
acompanhado pelos demais Ministros. Por sua clareza, apresento trecho do Voto
que aborda a questão:
“3.9 No tocante
à declaração de inidoneidade das empresas, acolho o encaminhamento da Unidade
Técnica com o adendo feito pelo Parquet. Acato, também, o entendimento desse
órgão especializado no que se refere a não-extensão da declaração de
inidoneidade aos sócios da Condor, por entender que o objetivo pretendido com a
aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica é o ressarcimento do
prejuízo, não sendo compatível, como asseverou o Ministério Público, o seu
manejo para a extensão de penalidade administrativa a sócio de empresa
licitante.
3.9.1 Registro,
nessa mesma linha, trecho do voto proferido pelo Ministro Valmir Campelo quando
da apreciação do TC 013.976/2006-4:
“(...)
É cediço que a
imputação de débito a pessoa jurídica de direito privado deve ocorrer quando
comprovada sua participação na prática de ato lesivo ao patrimônio público.
Nesta linha é o inciso II do art. 71 da Constituição Federal, ao dispor que
compete ao controle externo julgar as contas daqueles que deram causa a perda,
extravio ou outra impropriedade de que resulte prejuízo ao erário público.
10. Entendo,
contudo, que o objetivo da aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa
Jurídica tem por fim o ressarcimento do prejuízo causado. Em apoio, destaco
partes do disposto no art. 50 do Código Civil: “Em caso de abuso (...), pode o
juiz decidir, (...) que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios
da pessoa jurídica” (grifos meus).
11. Implica
dizer, assim, que o uso do instituto mencionado visa alcançar pessoas físicas
que, também, poderiam ter se beneficiado com recursos oriundos de desvio. No
caso ora em exame, o chamamento dos sócios-gerentes, via audiência, decorre,
exclusivamente, do entendimento da ocorrência de abuso dos poderes que lhes
foram conferidos, não tendo por fim ressarcimento de valores.
12. Desta
forma, as considerações acima me levam a entender necessário, então, pequeno
ajuste, no sentido de restringir as audiências aos agentes públicos e às
empresas envolvidos, deixando de incluir seus sócios-gerentes, posto que não se
destinam a ressarcimento de valores aos cofres públicos.
(...)”.
3.9.1.1 E,
ainda, excerto do voto do Ministro Ubiratan Aguiar, no TC 001.474/2000-0
(Acórdão 143/2006-P), no sentido de que
“tais considerações apenas demonstram que o emprego da citada teoria,
que ultrapassa a personalidade jurídica da empresa para alcançar seus
mandatários, visou resguardar o interesse público com o objetivo de
ressarcimento ao erário. Cabe enfatizar que a medida foi adotada nestes autos
de modo excepcional, somente quando a presença dos fortes indícios de fraude e
má-fé justificaram a prolação das Decisões n.º 496/2002 e 497/2002, ambas do
Plenário” (grifo nosso).
3.10 Penso,
porém, que esta Corte de Contas deva, na esteira do precedente trazido pela
Secex/RN (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Relator Min. Castro Meira,
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/2003,
Data da Publicação DJ 08/09/2003), estender a inidoneidade para licitar com a
Administração Pública Federal às futuras sociedades que forem constituídas com
o mesmo objeto social e compostas pelo mesmo quadro societário daquelas
fraudadoras do certame da UFRN.”
O Acórdão ficou assim redigido no que toca a essa
temática:
“9.12 declarar,
nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade para licitar com a
Administração Pública Federal, por 5 (cinco) anos, das empresas CONDOR –
Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/000186; Solução Serviços
Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service
Construções e Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços
Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/0001-88; CM – Conservadora Mundial
Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39; TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços
Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial, Empreendimentos
e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho Leite-ME, CNPJ
n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de Bens Ltda., CNPJ n.º
00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos
e Serviços Ltda., CNPJ n.º 42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização de Serviços
Meios Ltda., CNPJ n.º 03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados
Ltda., CNPJ n.º 02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ
03.898.917/0001-43; Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL
Comércio e Serviços Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares
Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/0001-63;
9.13 declarar,
nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade para licitar com a Administração
Pública Federal, por 5 (cinco) anos, às futuras sociedades constituídas com o
mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário das empresas CONDOR
– Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/0001-86; Solução Serviços
Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service
Construções e Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços
Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/000188; CM – Conservadora Mundial
Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39; TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços
Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial,
Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho
Leite-ME, CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de Bens
Ltda., CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º
02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º
42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização de Serviços Meios Ltda., CNPJ n.º
03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados Ltda., CNPJ n.º
02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ 03.898.917/0001-43;
Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL Comércio e Serviços
Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/000163;”
(grifos acrescentados)
Continuando nessa pesquisa, foram encontrados, também,
diversos julgados em que o TCU deixou de aplicar a teoria da desconsideração.
No Acórdão nº 2.435/2006, por exemplo, a empresa JUPITER VIDEO PRODUÇÕES LTDA
recebeu recursos públicos sob a forma de patrocínio e não prestou contas.
Apesar de tal fato ser ilícito (omissão no dever de prestar contas dos recursos
recebidos), o Ministério Público do TCU argumentou que não havia nenhuma
comprovação nos autos de conduta culposa ou dolosa que pudesse alicerçar a
responsabilização do sócio cotista, já que a responsabilidade de cada sócio
estaria restrita ao valor de suas cotas e uma vez integralizado o capital, a
responsabilidade de cada sócio ficaria adstrita ao valor equivalente às suas
cotas.
O Ministro Relator trouxe doutrina civilista acerca da
teoria da desconsideração, destacando que a separação entre o patrimônio da
sociedade e dos seus sócios é o maior atrativo da sociedade limitada. Por fim,
considerando que a extinção da sociedade se deu de forma regular, o TCU
rechaçou a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade no caso,
porém que se poderia exigir dos sócios, inclusive do cotista, o débito imputado
à JUPITER VIDEO PRODUÇÕES LTDA até o total da quantia recebida por cada um em
virtude da partilha do saldo patrimonial, quando da liquidação da sociedade.
Nesses termos a ementa do acórdão:
SUMÁRIO: TOMADA
DE CONTAS ESPECIAL. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS. REVELIA. FIM DA
PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE. CONTAS IRREGULARES. 1. Julgam-se
irregulares as contas e em débito o responsável, em virtude da omissão no dever
de prestar contas. 2. O sócio-cotista responde pelos valores recebidos em
decorrência da partilha do saldo patrimonial apurado na liquidação da
sociedade, após o pagamento dos credores. 3. Inviável o julgamento das contas
de pessoa jurídica extinta antes da citação ante a ausência de pressupostos de
desenvolvimento válido e regular do processo.
Já com relação ao Acórdão nº 2.425/2012, observa-se
que o Plenário do TCU aplicou a sanção de declaração de inidoneidade à empresa
MICROSENS LTDA em virtude de ter considerado sua atuação ilícita em diversos
pregões eletrônicos, manipulando o resultado dos certames com outra empresa do
mesmo grupo familiar (VALE TECNOLOGIA
LTDA), ambas beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006 (microempresa). Nesses
termos a ementa:
Sumário:
DENÚNCIA. PREGÃO ELETRÔNICO. COMPRA DE EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS DE
INFORMÁTICA. INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE RESULTANTE DO CONLUIO ENTRE
LICITANTE. REVOGAÇÃO POSTERIOR DO CERTAME OPERADA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO
CONTRATANTE. PERDA DE OBJETO EM RELAÇÃO À ADOÇÃO DE MEDIDAS QUANTO À LICITAÇÃO.
PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS
ENVOLVIDAS. PROCEDÊNCIA. OITIVA DAS EMPRESAS. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA
INSUFICENTES PARA AFASTAR OS INDICÍOS DE CONLUIO APURADO NO PROCESSO. APLICAÇÃO
DA PENA DE INIDONEIDADE PREVISTA NO AR. 46 DA LEI 8.443/1992.
Contudo, o Ministro Relator, apesar de considerar pertinente
a argumentação da unidade técnica (3ª Secex) acerca da desconsideração da
personalidade jurídica para alcançar também outras empresas do mesmo grupo
familiar, optou por não aplicar a teoria. A seguir trecho do voto:
“18. No caso
deste Tribunal, da mesma forma que ocorre com as sanções administrativas da lei
de licitações e contratos, a legislação específica, art. 46 da Lei 8.443/1992,
limitou-se a afirmar, que a Corte de Contas declarará a inidoneidade do
licitante fraudador. A interpretação deste dispositivo, leva ao entendimento de
que o licitante seria uma pessoa jurídica ou mesmo física que tenha participado
do procedimento, não abrangendo o sócio, o gerente ou o administrador, que
efetivamente tenha perpetrado a fraude. 19. É fato que a constituição de nova
sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo
endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a
Administração Pública configuraria burlar a aplicação da sanção administrativa.
Porém, mesmo diante deste entendimento, no meu entender, não haveria fundamento
legal para extensão dos efeitos da sanção administrativa disposta no aludido
art. 46 da Lei 8.443/1992, preventivamente, à nova sociedade que possa vir a
ser constituída para furtar-se dos efeitos danosos de uma sanção
administrativa, ou, ainda, aos sócios da entidade participantes da nova
composição societária. 20. Entretanto, entendo ser viável, quando este tribunal
se deparar, na análise do caso concreto, com empresa constituída com nítida intenção
de fugir da sanção administrativa aplicada, a extensão a essa nova pessoa
jurídica da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, a exemplo do ocorrido
no Acórdão 928/2008-Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, e precedente do
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 15166/BA, Relator Ministro
Castro Meira.”
Apesar de ter certa semelhança – atuação visando
fraudar a competitividade da licitação - a solução jurídica adotada neste
acórdão pelo TCU foi totalmente diversa do entendimento pautado no acórdão
1.209/2009 anteriormente destacado, o que mostra que a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica na seara administrativa, com a
finalidade de estender a penalidade administrativa a outras pessoas jurídicas,
é bastante casuística, o que traz grande insegurança jurídica para aos
administrados.
Assim, apesar de serem observadas situações muito
diversas, tornando difícil a tarefa de identificar critérios genéricos que
permitam a aplicação segura da doutrina da desconsideração no âmbito
administrativo, o TCU, coerente com a melhor doutrina do abuso da personalidade
jurídica, vem seguindo a lição de Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.57) na aplicação
da teoria, de maneira a prestigiar a contribuição doutrinária, respeitando o
instituto da pessoa jurídica, reconhecendo sua importância para o
desenvolvimento das atividades econômicas e admitindo a superação do princípio
da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição
de mau uso da forma da pessoa jurídica.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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