quarta-feira, 1 de novembro de 2023

COMENTÁRIO 160 (Artigo 160 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 160 (Artigo 160 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

Comentários:

A personalidade jurídica da empresa, em regra, não se confunde com a personalidade jurídica dos seus sócios ou dirigentes. No entanto, no mundo real temos o conhecimento de que, alguns empresários desonestos, quando suas empresas têm problemas, como a suspensão do direito de licitar e contratar com o setor público, em vez de resolverem esses problemas esses empresários praticamente abandonam suas empresas moribundas e abrem outras empresas de fachada para ganharem licitações, mas quem vai realizar os serviços mesmo é aquela que está impedida de licitar. Pensando nisso, a lei foi buscar solução na raiz do problema. Quando isso acontecer, a administração, em um processo licitatório, deverá fazer busca no CPF do sócio administrador ou sócio majoritário para saber se esse sócio também é sócio de alguma empresa punida com a suspensão de licitar e contratar com o poder público. Caso isso seja positivo, o pregoeiro deverá fazer um levantamento da situação para então abrir um processo administrativo à parte e encaminhar para uma comissão sancionatória para apuração. Antes de se decidir por afastar a distinção entre a personalidade jurídica da empresa e a dos seus sócios, deve-se encaminhar o processo para a Assessoria Jurídica para análise e parecer prévio.

O afastamento da distinção acima mencionada somente ocorrerá em casos excepcionais. Essas situações excepcionais se justificam se ficar evidente que houve a utilização da personalidade jurídica de outra empresa para acobertar a prática de atos ilícitos, revelando, assim, abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Se se concluir que houve mau uso da personalidade jurídica, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica impedida de licitar serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, à pessoa jurídica sucessora ou à empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

O trecho abaixo é de autoria de Renato de Lima França

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA SEDE ADMINISTRATIVA   MONOGRAFIA DE CONCLUSÃO DE CURSO

BRASÍLIA - DF 2013

Acórdão 2.089/2012, no qual a Primeira Câmara do TCU julgou uma Tomada de Contas Especial e considerou provado que a empresa SOMAR CONSTRUTORA LTDA, contratada pelo município de Malta-PB para execução de uma obra com recursos federais (convênio) era, na verdade, uma empresa de “fachada”, sem existência fática e sem qualquer capacidade operacional, a qual servia para dar aparência de legalidade às licitações para a consecução dos objetos pactuados e, ao final, para lesar os cofres públicos. Neste caso específico, o TCU aplicou a teoria da desconsideração e condenou a empresa Somar Construtora Ltda. e seu sócio de fato, sr. Marcos Tadeu Silva, ao ressarcimento dos valores devidos aos cofres públicos, acrescidos dos encargos legais cabíveis, por ter ficado comprovado o fim ilícito e abusivo da constituição da referida sociedade. Abaixo, a ementa desse julgado:

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. EXECUÇÃO PARCIAL APURADA EM FISCALIZAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE À COMPROVAÇÃO DA EXECUÇÃO DO OBJETO. INDÍCIOS DE FRAUDE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CITAÇÃO. 1. Havendo fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, presente requisito para desconsideração da personalidade jurídica com alcance dos responsáveis. 2. A desconsideração da personalidade jurídica, nos casos de abuso de direito, será decidida pelo colegiado competente para julgar o processo em que ocorrer a questão incidental. 3. Somente se procederá à citação dos sócios ou administradores responsáveis pelo abuso de direito, após a deliberação do Tribunal acerca da desconsideração da personalidade jurídica da empresa responsável pelo dano ou beneficiada com pagamentos irregulares. (TC 025.459-2009-3 – Min. Relator Walton Alencar Rodrigues – 1ª. Câmara do TCU)

 

Extensão de penalidade administrativa - Acórdão 1.209/2009 – Plenário. Representação formulada pelo Ministério Público Federal, em virtude de irregularidades constatadas na concorrência nº 03/2004, realizada pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Abaixo a ementa do Acórdão:

 

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FRAUDE À LICITACÃO. SUPERFATURAMENTEO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE LICITANTE. 1. A constatação de ocorrência de fraude à licitação, com configuração de dano ao Erário, enseja a condenação dos responsáveis em débito, julgamento pela irregularidade das contas e aplicação de multa. 2. A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a declaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos para participarem de licitação na Administração Pública Federal 3. Acolhida a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, respondem os sócios das empresas envolvidas pelo prejuízo causado ao erário. ( TC 001.323-2006-5 – Min. Relator José Jorge – Plenário do TCU)

Pela leitura do longo Acórdão, observa-se que a empresa CONDOR Administração de Serviços Ltda. e seus sócios foram acusados de conluio com as demais empresas habilitadas na Concorrência 03/2004 - UFRN, com o intuito de sair vencedora da licitação, por meio de acerto de preços com suas concorrentes com pagamentos de valores, o que frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório. Vários foram os indícios considerados pelo Tribunal nesse sentido (apreensão de comprovantes de depósitos feitos pela empresa CONDOR na sede das empresas concorrentes, documentos com datas próximas ao procedimento licitatório, etc.).

Contudo, o que chamou a atenção neste julgado administrativo foi a forte dúvida acerca da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica com o fim de estender a penalidade de declaração de inidoneidade aos sócios. Ressalta-se que o Ministério Público opinou pela sua não extensão. O Ministro Relator, porém, entendeu por estender a penalidade às sociedades que forem constituídas com o mesmo objeto social e compostas pelo mesmo quadro societário daquelas fraudadoras do certame da UFRN, no que foi acompanhado pelos demais Ministros. Por sua clareza, apresento trecho do Voto que aborda a questão:

“3.9 No tocante à declaração de inidoneidade das empresas, acolho o encaminhamento da Unidade Técnica com o adendo feito pelo Parquet. Acato, também, o entendimento desse órgão especializado no que se refere a não-extensão da declaração de inidoneidade aos sócios da Condor, por entender que o objetivo pretendido com a aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica é o ressarcimento do prejuízo, não sendo compatível, como asseverou o Ministério Público, o seu manejo para a extensão de penalidade administrativa a sócio de empresa licitante.

3.9.1 Registro, nessa mesma linha, trecho do voto proferido pelo Ministro Valmir Campelo quando da apreciação do TC 013.976/2006-4:

“(...)

É cediço que a imputação de débito a pessoa jurídica de direito privado deve ocorrer quando comprovada sua participação na prática de ato lesivo ao patrimônio público. Nesta linha é o inciso II do art. 71 da Constituição Federal, ao dispor que compete ao controle externo julgar as contas daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra impropriedade de que resulte prejuízo ao erário público.

 

10. Entendo, contudo, que o objetivo da aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica tem por fim o ressarcimento do prejuízo causado. Em apoio, destaco partes do disposto no art. 50 do Código Civil: “Em caso de abuso (...), pode o juiz decidir, (...) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica” (grifos meus).

11. Implica dizer, assim, que o uso do instituto mencionado visa alcançar pessoas físicas que, também, poderiam ter se beneficiado com recursos oriundos de desvio. No caso ora em exame, o chamamento dos sócios-gerentes, via audiência, decorre, exclusivamente, do entendimento da ocorrência de abuso dos poderes que lhes foram conferidos, não tendo por fim ressarcimento de valores.

12. Desta forma, as considerações acima me levam a entender necessário, então, pequeno ajuste, no sentido de restringir as audiências aos agentes públicos e às empresas envolvidos, deixando de incluir seus sócios-gerentes, posto que não se destinam a ressarcimento de valores aos cofres públicos.

(...)”.

3.9.1.1 E, ainda, excerto do voto do Ministro Ubiratan Aguiar, no TC 001.474/2000-0 (Acórdão 143/2006-P), no sentido de que  “tais considerações apenas demonstram que o emprego da citada teoria, que ultrapassa a personalidade jurídica da empresa para alcançar seus mandatários, visou resguardar o interesse público com o objetivo de ressarcimento ao erário. Cabe enfatizar que a medida foi adotada nestes autos de modo excepcional, somente quando a presença dos fortes indícios de fraude e má-fé justificaram a prolação das Decisões n.º 496/2002 e 497/2002, ambas do Plenário” (grifo nosso).

3.10 Penso, porém, que esta Corte de Contas deva, na esteira do precedente trazido pela Secex/RN (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Relator Min. Castro Meira, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/2003, Data da Publicação DJ 08/09/2003), estender a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal às futuras sociedades que forem constituídas com o mesmo objeto social e compostas pelo mesmo quadro societário daquelas fraudadoras do certame da UFRN.”

O Acórdão ficou assim redigido no que toca a essa temática:

“9.12 declarar, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, por 5 (cinco) anos, das empresas CONDOR – Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/000186; Solução Serviços Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service Construções e Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/0001-88; CM – Conservadora Mundial Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39; TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial, Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho Leite-ME, CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de Bens Ltda., CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização de Serviços Meios Ltda., CNPJ n.º 03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados Ltda., CNPJ n.º 02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ 03.898.917/0001-43; Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL Comércio e Serviços Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/0001-63;

9.13 declarar, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, por 5 (cinco) anos, às futuras sociedades constituídas com o mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário das empresas CONDOR – Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/0001-86; Solução Serviços Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service Construções e Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/000188; CM – Conservadora Mundial Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39; TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial, Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho Leite-ME, CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de Bens Ltda., CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização de Serviços Meios Ltda., CNPJ n.º 03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados Ltda., CNPJ n.º 02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ 03.898.917/0001-43; Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL Comércio e Serviços Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/000163;” (grifos acrescentados)

Continuando nessa pesquisa, foram encontrados, também, diversos julgados em que o TCU deixou de aplicar a teoria da desconsideração. No Acórdão nº 2.435/2006, por exemplo, a empresa JUPITER VIDEO PRODUÇÕES LTDA recebeu recursos públicos sob a forma de patrocínio e não prestou contas. Apesar de tal fato ser ilícito (omissão no dever de prestar contas dos recursos recebidos), o Ministério Público do TCU argumentou que não havia nenhuma comprovação nos autos de conduta culposa ou dolosa que pudesse alicerçar a responsabilização do sócio cotista, já que a responsabilidade de cada sócio estaria restrita ao valor de suas cotas e uma vez integralizado o capital, a responsabilidade de cada sócio ficaria adstrita ao valor equivalente às suas cotas.

O Ministro Relator trouxe doutrina civilista acerca da teoria da desconsideração, destacando que a separação entre o patrimônio da sociedade e dos seus sócios é o maior atrativo da sociedade limitada. Por fim, considerando que a extinção da sociedade se deu de forma regular, o TCU rechaçou a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade no caso, porém que se poderia exigir dos sócios, inclusive do cotista, o débito imputado à JUPITER VIDEO PRODUÇÕES LTDA até o total da quantia recebida por cada um em virtude da partilha do saldo patrimonial, quando da liquidação da sociedade. Nesses termos a ementa do acórdão:

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS. REVELIA. FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE. CONTAS IRREGULARES. 1. Julgam-se irregulares as contas e em débito o responsável, em virtude da omissão no dever de prestar contas. 2. O sócio-cotista responde pelos valores recebidos em decorrência da partilha do saldo patrimonial apurado na liquidação da sociedade, após o pagamento dos credores. 3. Inviável o julgamento das contas de pessoa jurídica extinta antes da citação ante a ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo.

Já com relação ao Acórdão nº 2.425/2012, observa-se que o Plenário do TCU aplicou a sanção de declaração de inidoneidade à empresa MICROSENS LTDA em virtude de ter considerado sua atuação ilícita em diversos pregões eletrônicos, manipulando o resultado dos certames com outra empresa do mesmo grupo familiar  (VALE TECNOLOGIA LTDA), ambas beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006 (microempresa). Nesses termos a ementa:

Sumário: DENÚNCIA. PREGÃO ELETRÔNICO. COMPRA DE EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS DE INFORMÁTICA. INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE RESULTANTE DO CONLUIO ENTRE LICITANTE. REVOGAÇÃO POSTERIOR DO CERTAME OPERADA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTE. PERDA DE OBJETO EM RELAÇÃO À ADOÇÃO DE MEDIDAS QUANTO À LICITAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS. PROCEDÊNCIA. OITIVA DAS EMPRESAS. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA INSUFICENTES PARA AFASTAR OS INDICÍOS DE CONLUIO APURADO NO PROCESSO. APLICAÇÃO DA PENA DE INIDONEIDADE PREVISTA NO AR. 46 DA LEI 8.443/1992.

Contudo, o Ministro Relator, apesar de considerar pertinente a argumentação da unidade técnica (3ª Secex) acerca da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar também outras empresas do mesmo grupo familiar, optou por não aplicar a teoria. A seguir trecho do voto:

“18. No caso deste Tribunal, da mesma forma que ocorre com as sanções administrativas da lei de licitações e contratos, a legislação específica, art. 46 da Lei 8.443/1992, limitou-se a afirmar, que a Corte de Contas declarará a inidoneidade do licitante fraudador. A interpretação deste dispositivo, leva ao entendimento de que o licitante seria uma pessoa jurídica ou mesmo física que tenha participado do procedimento, não abrangendo o sócio, o gerente ou o administrador, que efetivamente tenha perpetrado a fraude. 19. É fato que a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública configuraria burlar a aplicação da sanção administrativa. Porém, mesmo diante deste entendimento, no meu entender, não haveria fundamento legal para extensão dos efeitos da sanção administrativa disposta no aludido art. 46 da Lei 8.443/1992, preventivamente, à nova sociedade que possa vir a ser constituída para furtar-se dos efeitos danosos de uma sanção administrativa, ou, ainda, aos sócios da entidade participantes da nova composição societária. 20. Entretanto, entendo ser viável, quando este tribunal se deparar, na análise do caso concreto, com empresa constituída com nítida intenção de fugir da sanção administrativa aplicada, a extensão a essa nova pessoa jurídica da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, a exemplo do ocorrido no Acórdão 928/2008-Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, e precedente do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 15166/BA, Relator Ministro Castro Meira.”

Apesar de ter certa semelhança – atuação visando fraudar a competitividade da licitação - a solução jurídica adotada neste acórdão pelo TCU foi totalmente diversa do entendimento pautado no acórdão 1.209/2009 anteriormente destacado, o que mostra que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na seara administrativa, com a finalidade de estender a penalidade administrativa a outras pessoas jurídicas, é bastante casuística, o que traz grande insegurança jurídica para aos administrados.

Assim, apesar de serem observadas situações muito diversas, tornando difícil a tarefa de identificar critérios genéricos que permitam a aplicação segura da doutrina da desconsideração no âmbito administrativo, o TCU, coerente com a melhor doutrina do abuso da personalidade jurídica, vem seguindo a lição de Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.57) na aplicação da teoria, de maneira a prestigiar a contribuição doutrinária, respeitando o instituto da pessoa jurídica, reconhecendo sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e admitindo a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição de mau uso da forma da pessoa jurídica.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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