COMENTÁRIO 53
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o
processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da
Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise
jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o
órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório
conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II
- redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma
clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à
contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em
consideração na análise jurídica;
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob
os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital
de licitação conforme disposto no art.
54.
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de
assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de
legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios,
ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e
de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas
hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima
competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da
contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e
instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados
pelo órgão de assessoramento jurídico.
Comentários:
Ao final da fase preparatória,
o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração,
que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da
contratação. O caput do artigo fala mesmo de “análise jurídica da contratação”
adotando como sinônimos os termos: contratação
e processo licitatório. Temos a
certeza disso quando lemos a definição de Estudo Técnico preliminar no inciso
XX do artigo 6º:
XX - estudo técnico preliminar:
documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que
caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao
anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso
se conclua pela viabilidade da contratação;
Do jeito que está redigido o
caput do artigo 53, temos a impressão de que o processo licitatório de
contratação se desenrolou, já sabemos quem será o contratado e agora a
Assessoria Jurídica vai analisar a contratação. Bem melhor seria se falasse da
análise jurídica do processo de “contratação direta”, do processo licitatório
para Registro de Preços ou do processo licitatório para contratação, com
especial atenção às minutas que compõem esse processo, quais sejam: minuta do
edital, da ata de registro de preços (quando for o caso), do contrato, etc.
Devemos frisar que podemos ter
processo licitatório para contratação do objeto e processo licitatório para
registrar os preços do objeto, sendo que este último pode nunca chegar a uma
contratação.
Bom, o fato é que quando se
chega ao final da fase preparatória ainda não temos uma contratação. Por óbvio,
a contratação PODERÁ se dá ao final de todo o processo licitatório quando já
sabemos, inclusive, quem foi o vencedor.
A legislação anterior era bem
mais clara quanto a esse momento de análise das minutas do edital. O Parágrafo
Único do Art. 38 da Lei 8.666/93, assim proferia:
Parágrafo único. As
minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios
ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica
da Administração.
O §4º não deixa a menor dúvida
de que as “contratações diretas” (Dispensas ou inexigibilidade de licitação)
estão sujeitas ao controle prévio da legalidade exercido pelas Assessorias
Jurídicas dos órgãos.
Já o §5º dispensa esse controle
feito pelas Assessorias Jurídicas nos casos de contratações de baixo valor; baixa
complexidade; quando o bem a ser contratado seja de entrega imediata, ou seja,
com prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento; quando a
Administração se utiliza de minutas de editais e instrumentos de contrato,
convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de
assessoramento jurídico. Mas para que isso possa acontecer, é necessário que
seja emitido um ATO pela AUTORIDADE JURÍDICA MÁXIMA COMPETENTE do órgão.
Salientamos que se trata de
controle PRÉVIO de legalidade. Assim, não se pode conceber a ideia de que um
instrumento convocatório (edital) ou um Aviso de Dispensa de Licitação possam
ser publicado sem o exame da legalidade tenha sido feito por assessoria
jurídica.
O Artigo 72 da Nova Lei
estabelece, minimamente, como será instruído o processo de contratação direta
(inexigibilidade ou dispensa de licitação). Devemos notar que o Parecer
Jurídico vem após termo de referência e estimativa da despesa. Isso não quer
dizer que antes do parecer jurídico e após o termo de referência e a estimativa
da despesa não possa vir um documento, cuja minuta foi editada pela AGU e adotada,
inclusive pelo TRF da 5ª Região (Instrução Normativa 03/2022), chamado de
“Aviso de Dispensa de Eletrônica”. Esse Aviso de Dispensa Eletrônica é
semelhante a um edital. Vejamos o que estabelece o citado art. 72 da Nova Lei:
Art. 72. O processo de contratação direta, que
compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser
instruído com os seguintes documentos:
I - documento
de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise
de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II -
estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer
jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos
requisitos exigidos;
IV -
demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o
compromisso a ser assumido;
V -
comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e
qualificação mínima necessária;
VI - razão da
escolha do contratado;
VIII -
autorização da autoridade competente.
Parágrafo
único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do
contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio
eletrônico oficial.
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