COMENTÁRIO 79 (Artigo 79 da Lei 14.133/21)
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Comentada
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Do Credenciamento
Art. 79. O credenciamento poderá ser usado
nas seguintes hipóteses de contratação:
I - paralela e não excludente: caso em que
é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações
simultâneas em condições padronizadas;
II - com seleção a critério de terceiros:
caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da
prestação;
III - em mercados fluidos: caso em que a
flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação
inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
Parágrafo único. Os procedimentos de
credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:
I - a Administração deverá divulgar e
manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de
chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de
novos interessados;
II - na hipótese do inciso I
do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação
imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios
objetivos de distribuição da demanda;
III - o edital de chamamento
de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas
hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o
valor da contratação;
IV - na hipótese do inciso III
do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações
de mercado vigentes no momento da contratação;
V - não será permitido o cometimento a
terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;
VI - será admitida a denúncia por qualquer
das partes nos prazos fixados no edital.
Comentários:
O inciso
XLIII do artigo 6º da Nova Lei define o credenciamento como sendo:
(...) processo administrativo de
chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em
prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos
necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto
quando convocados;
O
credenciamento pode ser utilizado para selecionar, por exemplo, leiloeiro,
médicos, laboratórios (Art. 31 da NL - Nova Lei de Licitações).
O artigo
49 prevê que a Administração,
(...) poderá, mediante justificativa expressa,
contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço,
desde que essa contratação não implique perda de economia de escala, quando:
I - o objeto da contratação puder ser executado de
forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e
II - a múltipla execução for conveniente para
atender à Administração.
Parágrafo único. Na hipótese prevista
no caput deste artigo, a Administração deverá manter o controle
individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos
contratados.
O artigo 49 trata da execução de um mesmo
objeto de forma concorrente e simultânea. Uma vez que inegavelmente se trata de
credenciamento, a escolha do
fornecedor será por INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (inciso IV, art. 74).
Exemplos:
1 - contratação de serviço de telefonia de
longa distância (mercados fluidos)
onde se escolheria o serviço mais vantajoso (mais barato) em determinado
horário ou localidade.
2 - Outro exemplo pode ser o da
contratação de várias empresas ou vários profissionais (exemplo: médicos) para
executar o mesmo serviço (divisível) sem, com isso, perder-se a economia de
escala.
3 – Podemos imaginar uma prefeitura
precisando testar sua população para, por exemplo, COVID. A prefeitura abriria
um processo de inexigibilidade de licitação para credenciar todos os
laboratórios da cidade que estiverem em condições de executar os exames
laboratoriais de COVID, em condições pré-determinadas e padronizadas de
contratação, na população. Para se fazer tal processo, a Administração fará
pesquisa de mercado e informará o valor que pretende pagar por cada exame
realizado. Quem vai escolher, entre os laboratórios previamente credenciados e
que aceitaram o valor definido pela Administração, é a população beneficiária.
O Parágrafo Único do artigo 79 prevê que, os “procedimentos de credenciamento serão
definidos em regulamento”.
Vejamos as
hipóteses de contratação, por credenciamento, trazidas pelo artigo 79:
Art. 79. O credenciamento poderá ser usado
nas seguintes hipóteses de contratação:
I - paralela e não excludente: caso em que
é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações
simultâneas em condições padronizadas;
II - com seleção a critério de terceiros:
caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da
prestação;
III - em mercados fluidos: caso em que a
flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação
inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
Parágrafo único. Os procedimentos de
credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:
I - a Administração deverá divulgar e
manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de
chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de
novos interessados;
II - na hipótese do inciso I
do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação
imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios
objetivos de distribuição da demanda;
III - o edital de chamamento de
interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas
hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o
valor da contratação;
IV - na hipótese do inciso III
do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações
de mercado vigentes no momento da contratação;
V - não será permitido o cometimento a
terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;
VI - será admitida a denúncia por qualquer
das partes nos prazos fixados no edital.
Administração deverá divulgar e manter à
disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de
interessados para que novos interessados possam se credenciar.
O edital
de Credenciamento deverá ser publicado no PNCP – Portal Nacional de
Contratações Públicas (Inc. III, §2º, art. 174).
A propósito desse artigo 79, abaixo
transcrevemos recente acórdão do TCU:
É possível a utilização de credenciamento (art. 79, inciso II, da
Lei 14.133/2021), inclusive por empresas estatais, para contratação de serviço
de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição, em
substituição a licitação com critério de julgamento pelo menor preço, inviabilizada
para esse tipo de contratação após a edição do Decreto 10.854/2021 e da MP
1.108/2021.
O Plenário do TCU apreciou representação acerca de
possíveis irregularidades em credenciamento realizado pela Empresa Brasileira
de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) para a contratação de empresa
especializada com vistas a prestação de serviços de gerenciamento,
implementação, administração e disponibilização de crédito em cartões
eletrônicos/magnéticos, nas modalidades refeição e alimentação, para os funcionários
da estatal. Após a fase de habilitação, foram autorizadas a assinar contrato
três empresas. A representante sustentou a ilegitimidade da utilização do
credenciamento para a contratação de fornecimento de vales alimentação e
refeição, invocando que haveria viabilidade de competição e que não seria
necessário o atendimento da demanda por várias empresas ao mesmo tempo,
condições necessárias ao emprego do credenciamento, à luz do art. 30, inciso
II, da Lei 13.303/2016. Argumentou, ainda, ser impossível a aplicação do art.
79 da Lei 14.133/2021 às empresas estatais. Em sua instrução, a unidade
técnica, de um lado, destacou que o Decreto 10.854/2021 e a Medida Provisória
1.108/2021 proibiram o deságio na contratação de vales refeição e alimentação,
ou o uso de taxa de administração negativa aplicada sobre valor dos aludidos
benefícios, circunstância que inviabilizaria o emprego de licitação baseada no
critério de julgamento do menor preço, em que as empresas competiam ofertando
as menores taxas de administração. Por outro lado, entendeu que a opção pelo
julgamento de melhor técnica encontraria problemas no estabelecimento de
critérios de comparação e pontuação entre as empresas. Nesse cenário, o
credenciamento surgiria como alternativa para contratações como a examinada, em
que são selecionadas empresas que preenchem os requisitos previstos no edital,
ficando a efetiva escolha da contratada a cargo do usuário do serviço, conforme
hipótese prevista no art. 79, inciso II, da Lei 14.333/2021, aplicável de forma
analógica às estatais. Em seu voto, o relator destacou que “o credenciamento
tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar
serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a
proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto
10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2021. Até então o objeto era licitado
pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a
menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de
tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos
alternativos”. E prosseguiu: “embora não coincida com as hipóteses
ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos
pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da
prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário
reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79,
inciso II, da Lei 14.133/2021”. Para reforçar o seu posicionamento, o relator
transcreveu excerto do voto condutor do Acórdão 533/2022-Plenário, segundo o
qual, não obstante a Lei 14.133/2021 não se aplicar às empresas regidas pela
Lei 13.303/2006, “é razoável admitir que as novas regras de
flexibilização e busca de eficiência dos processos seletivos para contratações
públicas, ao serem aprovadas pelo Poder Legislativo para aplicação no âmbito da
administração direta, autárquica e fundacional - de rito administrativo mais
rigoroso -, podem, e devem, ser estendidas, por analogia, às sociedades de
economia mista, que, sujeitas ao regime de mercado concorrencial, exigem, com
mais razão, instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação. Assim,
embora o credenciamento não esteja previsto expressamente na Lei 13.303/2006, é
razoável admitir, na espécie, a aplicação analógica das regras previstas nos
arts. 6º, XLIII, e 79, da Lei 14.133/2021 às empresas estatais”. Ao final,
o relator concluiu não haver impeditivo ao uso do credenciamento na forma
realizada pela Infraero e o colegiado, seguindo o voto do condutor do processo,
conheceu da representação e julgou-a improcedente.
Acórdão
5495/2022 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
Agora, temos mais um acórdão. Desta feita, sobre passagens aéreas:
INFORMATIVO – LICITAÇÕES E
CONTRATOS – TCU nº 414
É regular a aquisição, mediante
credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a
intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as
companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no
Credenciamento 1/2020, promovido pela Central de Compras do Ministério da
Economia, cujo objeto era o “credenciamento
de empresas de transporte aéreo regular para a contratação de transporte aéreo
em voos regulares domésticos nos afastamentos de servidores, empregados ou
colaboradores eventuais em viagens a serviço dos órgãos e entidades da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional, compreendendo a
reserva, emissão, remarcação, cancelamento e reembolso de passagens aéreas
regulares”. Entre as irregularidades suscitadas, a representante
assinalou que a Administração Pública estaria utilizando o credenciamento para
realizar a compra direta de passagens aéreas em detrimento da realização de
licitações. Ao apreciar a matéria, o relator destacou que a situação em tela
seria bastante similar àquela já analisada pelo Tribunal por meio do Acórdão
1.545/2017-Plenário,
envolvendo o Credenciamento 1/2014, promovido pelo então Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, não havendo, a seu ver, “reparos a fazer” em relação
ao que fora deliberado naquela oportunidade. Além de sustentar que não foram
trazidos aos autos elementos que comprovassem que o modelo de agenciamento
seria mais vantajoso para a Administração Pública do que a aquisição direta de
passagens aéreas, o relator pontuou que o credenciamento não fora expressamente
previsto na Lei 8.666/1993, tratando-se, na verdade, de procedimento auxiliar,
espécie de cadastramento, em que se inserem todos os interessados em prestar
determinado tipo de serviço, conforme regras de habilitação e de remuneração
definidas pelo órgão contratante. Para ele, o credenciamento amoldar-se-ia sim
à situação sob análise, pois a demanda da Administração por viagens aéreas
estaria a envolver uma diversidade de itinerários, datas e horários que não
poderia ser atendida por apenas uma única empresa, ante a inexistência de
companhia aérea que atendesse a todos os trechos e horários da forma pretendida
pelo setor público. Daí decorreria a perfeita caracterização da inviabilidade
de competição, já que, “pela
natureza do serviço, não existe relação de exclusão, isto é, o serviço a ser
contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um prestador, mas
pode ser prestado por todos que satisfaçam os requisitos definidos pela
administração pública, bem como um prestador não pode ser excluído, sob pena de
o serviço não poder ser prestado”. O relator frisou também que, nas
licitações para contratação de agências de viagens, não ocorre disputa de preço
pelo bilhete aéreo, mas sim disputa em função do preço do serviço de
agenciamento, situação “bastante
diferente do que ora se analisa”, impondo-se ali a necessidade de
licitação, “por tratar-se de
serviços de agenciamento de aquisição das passagens, situação em que há
competição exclusivamente entre as agências de viagem”. Para o
relator, o credenciamento refletiria, na realidade, “o exercício pela administração pública da opção legítima por adquirir
passagens junto às companhias aéreas, que podem comercializá-las sem
restrições, sem a intermediação das agências, em procedimento idêntico ao
utilizado por particulares, pessoas físicas ou jurídicas”, estando
em consonância com o art. 15, inciso III, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as
compras realizadas pela Administração Pública devem, sempre que possível,
submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor
privado. O relator concluiu também não haver irregularidade na “contratação das agências, em caráter
complementar à compra direta de bilhetes, contemplando a emissão que o usuário,
sozinho, manuseando o sistema de compra direta, ou quando este não estiver
disponível, não é capaz de realizar, ou seja, quando necessita de serviços de
agenciamento, de intermediação para a compra de bilhetes regionais e
internacionais e para a solução de determinados problemas enfrentados pelos
usuários fora do horário comercial”. E arrematou: “É consequência natural desse modelo que
percentual significativo das passagens seja adquirida por compra direta e
percentual residual, junto às agências. Não se trata de direcionamento para as
companhias aéreas, mas do resultado esperado do modelo que se propõe adotar”.
Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a
representação.
Acórdão
1094/2021 Plenário, Agravo, Relator Ministro-Substituto Weder de
Oliveira.
Na
contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de
benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as
entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem,
por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021
(nova Lei de Licitações e Contratos).
Representação formulada ao TCU apontou
possíveis irregularidades no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido
pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Serviço Nacional de Aprendizagem
Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da Indústria (Sesi/PE), tendo como
objeto a “contratação de serviços de administração, intermediação e
fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema
Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco – FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE,
FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões
eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros
alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos
credenciados”. O critério de julgamento definido no edital foi o de “menor
taxa de administração”. Conferida às entidades promotoras da licitação a
oportunidade de se manifestarem, a unidade técnica examinou suas justificativas
acostadas aos autos e, entre outras providências, propôs fosse recomendado ao
Sesi/DN e ao Senai/DN que, em contratações dessa natureza, considerando a
vedação de deságio ou o uso de taxa de administração negativa (imposta pelo art.
3º, inciso I, Lei 14.442/2022), avaliassem a conveniência e a oportunidade de
normatizar ou orientar seus departamentos regionais para que, caso essa seleção
seja mediante credenciamento, observem “procedimentos
similares aos dispostos no art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021,
mediante ainda a aplicação analógica do entendimento constante do Acórdão 533/2022-TCU-Plenário”. Em seu voto, o relator assinalou, preliminarmente, que a
proposta da unidade instrutiva tinha sim “aderência à jurisprudência do
Tribunal” e, para “melhor aproximação com a matéria”,
reproduziu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 5495/2022-2ª Câmara, que também fez alusão ao precitado Acórdão 533/2022-Plenário, nos seguintes termos: “27. O
credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública
para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e
refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa,
veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2022. 28. Até
então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e
vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive
negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à
Administração o dever de encontrar modelos alternativos. 29. Trata-se de um
problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e
desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores
das contratações públicas. 30. Dessa maneira, embora não coincida com as
hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas
no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a
impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por
diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da
situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021:
‘Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de
contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do
contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação’. 31. Trata-se
exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar
as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os
beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas
preferências, escolham o prestador. 32. A propósito, reitero trecho do voto de
autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal reconheceu a
possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às estatais em situação
similar: [...] 33.
Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma
realizada pela Infraero.”. Na sequência, o relator destacou que, embora os
precedentes acima fossem referentes às empresas estatais, ou seja, orientassem
a aplicação analógica das regras do art. 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de
Licitações e Contratos) àquelas entidades regidas, em suas licitações, pela Lei
13.303/2016, essa interpretação poderia ser “igualmente estendida à hipótese
ora em exame do Sistema S”, pois, caso as entidades desse sistema optem
pela técnica do credenciamento para contratar serviços de benefício alimentação
e refeição, “seria recomendável que adotassem, por analogia, as
disposições da Lei 14.133/2021”. Assim sendo, nos termos propostos pelo
relator, o Plenário decidiu, entre outras medidas, “recomendar aos
Departamentos Nacionais do Sesi e do Senai que orientem as suas entidades
regionais, na contratação de serviços de administração, intermediação e
fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, caso
decidam contratar pela técnica do credenciamento, que observem, por analogia,
as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, bem como o
entendimento constante do Acórdão 533/2022 – Plenário (rel. min. Antônio Anastasia)”.
Acórdão 459/2023 Plenário, Representação, Relator
Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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