COMENTÁRIO 121 (Artigo 121 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 121. Somente o contratado será
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em
relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à
Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o
objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das
edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese
prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de
serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a
Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e
subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na
fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o
cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração,
mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I
- exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com
cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II
- condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas
vencidas relativas ao contrato;
III
- efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV
- em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas
trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V
- estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a
ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que
participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante
ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º Os valores depositados na conta
vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente
impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições
previdenciárias observará o disposto no art.
31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Comentários:
O artigo 50 da NL nos traz redação
apropriada para aperfeiçoarmos o entendimento deste artigo 121:
Art.
50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de
obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob
pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados
diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:
II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas
extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
III - comprovante de depósito do FGTS;
IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do
respectivo adicional;
V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e
previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;
VI - recibo de pagamento de vale-transporte e
vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.
Tratam-se dos serviços terceirizados
(DEMO: Dedicação Exclusiva de Mão de Obra) e das obrigações do órgão
contratante quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas
como férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias
devidas pela contratada apenas no que diz respeito aos empregados da contratada
que efetivamente prestam serviços nas dependências da contratante (órgão
público).
É importante frisar que, devido a
exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para
a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a
formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a
Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação.
Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que
a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados
terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a
responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos
previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços
nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas
precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas
contratadas. Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar,
quando solicitado pelo órgão contratante:
a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;
b) folha de pagamento específica (dos
trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS
A fiscalização do contrato poderá exigir
também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos
documentos abaixo:
a) Registro de ponto;
b) extrato da conta do INSS e do FGTS de
qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos
comprovantes de recolhimento;
c) recibo de pagamento de salários,
adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
d) cópia dos contracheques dos empregados
relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;
e) recibo de concessão e pagamento de
férias e do respectivo adicional;
f) comprovantes de entrega de
vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços;
g) termos de rescisão dos contratos
de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo
sindicato da categoria;
h) guias de recolhimento da
contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações trabalhistas
e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do
contrato;
i) extratos dos depósitos efetuados
nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado
dispensado;
j) exames médicos demissionais dos
empregados dispensados.
O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê
a responsabilidade solidária e subsidiária da Administração e traz ainda, no §3º,
vários mecanismos de defesa da Administração como a conta vinculada, o
pagamento somente com a ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:
Art. 121. Somente o contratado será
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação
aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração
a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato
nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive
perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste
artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de
serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a
Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e
subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na
fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos
com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento
de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante
disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou
contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias
inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de
quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta
vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar
diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do
pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a
férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias
dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços
contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do
fato gerador.
§ 4º Os valores depositados na conta
vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente
impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições
previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
A diferença entre responsabilidade SOLIDÁRIA
e responsabilidade SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO é que enquanto na
responsabilidade SOLIDÁRIA o credor pode exigir a obrigação da Administração e
da contratada, na responsabilidade SUBSIDIÁRIA o credor só exige a obrigação da
Administração se a contratada não honrar a obrigação devida.
CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
A conta vinculada é um mecanismo criado,
de forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de
Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução
98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.
Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009,
prescrevem:
Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas
a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem
pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços
de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas
exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que
trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada –
bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa
finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho
Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao
somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de
contratação:
Art. 4º O montante do depósito vinculado será
igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período
de contratação:
I – 13º salário;
II – Férias e Abono de Férias;
III – Impacto sobre férias e 13º salário;
IV – multa do FGTS
A abertura dessa conta, desde que conste
expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de
fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar
possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a
responsabilização da Administração, garantindo, caso a contratada se torne
inadimplente, os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais
e trabalhistas.
O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,
XVI - serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual
exige, entre outros requisitos, que:
a) os empregados do
contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação
dos serviços;
b) o contratado não
compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para
execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite
a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão
dos recursos humanos alocados aos seus contratos;
Quando a empresa participa de uma
licitação com serviços DEMO e ganha essa licitação, a Administração vai exigir
que a empresa preencha uma planilha do Anexo 7-B da IN para cada profissional.
Nessa planilha tem eventos precificados que poderão ou não ser utilizados: são
eventos futuros e incertos. A empresa quando emite a nota fiscal, ela cobra o
preço total com esses eventos futuros e incertos, por exemplo, 1/12 avos de
férias de cada profissional. Esse valor é provisionado e a empresa precisa
guardar ou investir para que em 12 meses ela tenha o valor total para pagar as
férias do funcionário. Isso também acontece com os valores de aviso prévio,
substituição de funcionário ausente, décimo terceiro salário, etc. Assim, para
evitar que a empresa fique com esse dinheiro e faça o que bem quiser, criou-se
a conta vinculada em nome da empresa cuja movimentação só poderá ser realizada
se a Administração permitir. Assim, quando efetivamente ocorrer o evento, a
empresa comunicará à Administração e esta permitirá a movimentação do valor
desse evento. Logo, a Administração não paga o valor cheio da nota fiscal à
contratada. Na planilha, a Administração vai subtrair os valores
correspondentes a aviso prévio, férias, 13º salário, etc. e depositar nessa
conta vinculada. A contratada só vai receber esses valores quando ela
demonstrar que efetivamente pagou férias, aviso prévio, etc. No final do
contrato, uma vez demonstrando que efetuou todas despesas, se eventualmente a
conta tiver saldo, esse saldo será liberado para a empresa. Não importa se o
evento ocorreu ou não, se tiver saldo na conta, esse saldo é da empresa
contratada.
Se no contrato for adotado o FATO GERADOR,
então mensalmente se apura o ocorrido e se faz o pagamento. No mês que não
ocorreu aviso prévio, por exemplo, a Administração não faz pagamento algum de
aviso prévio a nenhuma categoria. Mas se determinado mês ocorrer férias, a
Administração paga todas as férias ocorridas.
FATO GERADOR
O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei
traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do
fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo
terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do
contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos
pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a
Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para
movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3
constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre
férias com 1/3.
Se optar pelo “pagamento pelo fato
gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.
COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS
CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?
Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor
Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de
cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela
Nova Lei. Vejamos:
(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o
qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como
intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do
cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é
prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo
macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.
Visa-se com isso a coibir fraudes,
vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das
cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante
de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em
condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela
Constituição Federal e pela legislação trabalhista.
As cooperativas de intermediação de mão
de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante
formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto,
substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços
pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de
trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de
emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário,
porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.
O sobredito artigo 5º da Lei nº
12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer
hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é
mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à
Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento
de burla a direitos trabalhistas.
Em termos práticos, não se pode
contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução
demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação
(hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos
trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade,
como empresas, violando as normas vigentes.
É o caso típico dos contratos de
serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos
quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º,
da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público
contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso
evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações do
contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio
TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos
encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.
Donde se conclui que as cooperativas não
podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem
delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles
cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os
empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante
para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os
recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução
simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo
contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos
alocados aos seus contratos".
A permissão à participação de
cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com
subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei
nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser
demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas
exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma
relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores
ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante
prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações
trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução
contratual.
Sob a ótica principiológica, a vedação à
participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de
serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura:
1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de
cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com
empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao
evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que
ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao
reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e
agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.
Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas
Não é necessário que o fiscal do
contrato DEMO verifique as informações de todos os trabalhadores à disposição
da Administração, basta fiscalizar por amostragem.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
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