COMENTÁRIO 122 (Artigo 122 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes
da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso,
pela Administração.
§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação
que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada
aos autos do processo correspondente.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar,
restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou
jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza
técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente
do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na
licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até
o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de
licitação.
Há mercados em que determinadas etapas de serviços são
executadas por várias empresas. Citamos como exemplo a coleta, transporte e
destinação de resíduos sólidos (lixo). Pode haver empresas, em número mínimo,
que executam todas as fases: coleta, transporte e destinação final dos resíduos.
E é fato que há empresas especializadas apenas na coleta e transporte. Outras são
especializadas na destinação final dos resíduos, a exemplo de empresas que
fazem a seleção do material aproveitável para finalmente destinar a parte
imprestável aos aterros sanitários. Há outras empresas especializadas no tratamento
por incineração e destinação final.
Em mercados como este, uma licitação que vise
contratar empresa que efetue todas as partes da coleta de lixo até o seu
destino final, por ser menos competitivo (existem poucas empresas) terminam por
onerar a contratação. Assim, a subcontratação deve ser admitida para ampliar a
competitividade e a própria eficiência na execução contratual.
Há que se
observar que o fato de se permitir a subcontratação não permite a
subcontratação da totalidade do objeto. Salvo melhor interpretação, o § 9º do
artigo 67 da Lei n. 14133/2021, além de estabelecer que vários licitantes podem
apresentar a mesma empresa como subcontratada, parece sugerir um limite de 25%
para a subcontratação do objeto. Vejamos:
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos
técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de
atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco
por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante
poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Na hipótese de se permitir a opção administrativa pela
subcontratação, o edital deverá fixar um limite, vedando a subcontratação total
da parcela principal do objeto.
No relatório que deu origem ao Acórdão 14193/18, Primeira
Câmara, o relator, Ministro-Substituto Weder de Oliveira, pontuou que,
“a subcontratação, se autorizada, é admitida
somente parcialmente. E só é admissível quando seja compatível com a natureza
do objeto, devendo a Administração fixar limite, para que a contratação de
obras, serviços ou fornecimento não seja convolada em integral ou preponderante
serviço de intermediação ou de administração de contratos, caracterizando
efetiva burla ao princípio da licitação e, consequentemente, potencial pagamento
por serviços não contratados e não executados: a intermediação/administração de
contratos”.
No caso
concreto, acrescentou o relator,
“a autorização para subcontratar revela-se
flagrantemente ilegal, pois inexistente argumento de necessidade apresentado
pela contratada; inexistente avaliação de conveniência para a Administração;
inexistentes pareceres que expusessem fundamentos fáticos dessa natureza;
situações que se somam ao fato de o então prefeito ter ampliado o atendimento
do pedido inicial feito pela contratada, ao autorizar
subcontratação/transferência total do objeto contratual, quando foi requerido
apenas subcontratação parcial, e permitindo a efetiva e concreta mutação da
situação de fato da contratada: de prestadora direta de serviços para mera
intermediária entre a administração municipal e as empresas que efetivamente
realizaram o transporte escolar”.
Entendemos que cabe à Administração eleger e fazer
constar no edital a(s) parcela(s) do objeto que poderá ser subcontratada.
O contratado deverá formalizar previamente, junto à
contratante, pedido de autorização de execução, pelo subcontratado, de parcelas
do objeto do contrato, especificando claramente que parcelas estarão a cargo
deste (subcontratado).
Como se pode observar, no § 1º do artigo 122, da Nova
Lei 14133/2021, cabe ao contratado apresentar a Administração documentação
que comprove a capacidade técnica do subcontratado, a qual avaliará a documentação
juntada. Entendemos que cumpre à Administração exigir os documentos capazes de
comprovar a idoneidade e a capacidade técnica do interessado para desempenhar
as parcelas que serão objeto da subcontratação. Isso se deve por conta do
princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe a obrigação de,
ainda que o subcontratado não participe da contratação, adotar cautelas
tendentes a garantir seu resultado e, assim, proteger o interesse
público. Dessa forma, os requisitos de habilitação que deverão ser
comprovados pela subcontratada deverão ser aqueles que, segundo previsão no
edital, mostrem-se indispensáveis para demonstrar a capacidade e idoneidade
para realizar a parcela a ser subcontratada. Para tanto, deverão ser
apresentados os documentos capazes de demonstrar que a subcontratada tem habilitação
jurídica, regularidade fiscal e trabalhista e cumpre o disposto no inc.
XXXIII do art. 7º da Constituição, além daqueles pertinentes à comprovação de
sua qualificação técnica, os quais deverão replicar os requisitos constantes do
edital de licitação para a parcela que se pretende subcontratar.
Caros pregoeiros e licitantes, a melhor
fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da
União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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