INEXECUÇÃO E DA RESCISÃO CONTRATUAL

“Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”

Aqui a lei passa a tratar os casos de inexecução contratual e desfazimento do contrato. O dispositivo em comento estabelece que a inexecução total ou parcial enseja rescisão.

Entretanto, a sua interpretação não pode ser literal, a ponto de se pretender rescindir o contrato por qualquer violação contratual. Deve o gestor, tendo em mente o princípio da razoabilidade – a sanção aplicada à irregularidade deve ser proporcional à infração cometida pelo particular –, realizar uma avaliação séria das ocorrências contratuais, avaliando o risco ao interesse público.

Vale lembrar que a fiscalização contratual não é somente uma prerrogativa da Administração, mas sim um dever, cabendo inclusive ao gestor a responsabilização por desídia no cumprimento dessa tarefa. Esse é o princípio da responsabilidade pessoal do agente público estabelecido no art. 37, §6º, da CF/88:

“Art. 37. ...

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

 “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato;

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, (TRABALHO DO MENOR) sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”

De acordo com a doutrina normalmente aceita pela maioria dos juristas, a rescisão de um Contrato Administrativo pode ocorrer de quatro formas, a saber:

Rescisão Administrativa ou Unilateral – realizada por ato unilateral da Administração.
Rescisão Amigável – acontece por acordo entre as partes.
Rescisão Judicial – determinada pelo Judiciário motivado por ação movida por qualquer das partes.

Rescisão de Pleno Direito – ocorre de forma independente de vontade de ambas as partes. Seria o caso do falecimento do contratado, por exemplo, ou ainda da falência da empresa.

Mais uma vez devemos ter em mente o princípio da razoabilidade antes de determinar a rescisão de um Contrato Administrativo. Pequenas falhas que não colocam em risco a execução do objeto não são motivos suficientes para a rescisão de um contrato. O que provoca a rescisão é inexecução que coloque em risco o interesse público.

É interessante observar neste dispositivo o desequilíbrio em favor da Administração que a lei estabelece. Nos motivos de rescisão elencados no art. 78, somente os incisos XIII à XVI constituem casos de rescisão provocados pela Administração

 

As hipóteses contidas no inciso IX (decretação de falência ou a instauração de insolvência civil) devem ser previamente decretadas pelo Judiciário, ou seja, pressupõem a existência de sentença judicial de declaração de falência ou, na hipótese de insolvência civil, de declaração judicial que determina o vencimento antecipado das dívidas da empresa e a arrecadação dos bens passíveis de penhora.

As razões de interesse público mencionadas no inciso XII podem ser entendidas como situações de significativa relevância, amplamente conhecidas, nas quais a autoridade superior considere inviável a continuação da execução do contrato. (exemplos: estado de calamidade, frustração de receitas públicas que inviabilizem os pagamentos, grave crise cambial etc.).

As reduções contratuais superiores a 25% (inciso XIII) – ou 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento – também configuram motivos para a rescisão contratual.

Por fim, o inciso XVIII faz menção à proibição constitucional de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;

IV - (Vetado).

§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.

§ 3º (Vetado).

§ 4º (Vetado).

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.”

Nos termos do art. 79, a rescisão por ato unilateral ocorrerá nas hipóteses contidas nos incisos I a XII e XVII do art. 78, exercendo a Administração suas prerrogativas.

Já nos casos de rescisão motivada por atos da Administração, o término da relação contratual poderá ocorrer segundo acordo entre as partes ou por meio de decisão judicial.

A lei estabelece ainda que caso o particular não tenha sido o causador da rescisão, terá direito de ser ressarcido de todos os seus prejuízos, inclusive devolução da garantia, recebimento de pagamentos devidos até a data da rescisão, além do custo de desmobilização.

 

O custo de desmobilização é aquele que o particular já despendeu em função do início da execução do objeto contratado. Por exemplo, é o caso de uma obra em que o contrato é rescindido logo no seu início, tendo a empresa montado o canteiro de obra. Todo o custo de montagem e desmontagem do canteiro e outros que comprovadamente tenham sido realizados para o início da execução do contrato deverão ser ressarcidos.

 

Vale mais uma vez repisar o tema responsabilidade pessoal do gestor, pois a sua atuação concreta poderá levar a uma rescisão contratual por culpa da Administração, dando margem a pedido indenizatório par parte do particular. Como exemplo temos o pagamento com atraso pela desídia do gestor; a oposição do gestor, sem justificativa plausível, ao pagamento de qualquer direito do particular; ou ainda, entre tantas possibilidades, qualquer atitude do gestor que dificulte ou impeça o particular de executar suas obrigações.

Marçal Justen Filho assevera que “Essas considerações são imperiosas, para evitar que decisões individuais desastrosas desemboquem em condenações judiciais milionárias. Tem-se verificado, na experiência dos Tribunais, que decisões meramente subjetivas do agente público produzam o nascimento de pretensões indenizatórias de montante vultosíssimo. Encerrado o processo, os orçamentos públicos sofrem grande oneração. O particular recebe indenizações extraordinárias. E, não obstante tal, o agente público que atuou para produzir tal resultado não sofre qualquer consequência. É imperioso, portanto, que o agente público tome consciência de que o equívoco em suas decisões poderá produzir consequências pelas quais ele responderá pessoalmente – essa é uma das vias para evitar a situação alarmante que ora se verifica.”

 

 “Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.”

O art. 80 estabelece uma série de consequências que se apresentam nos casos de rescisão por ato unilateral, fortalecendo o primado da supremacia do interesse público sobre o privado.

 

Apesar de terem aparência de punição, tais consequências não têm natureza sancionatória, sendo a efetiva punição por inadimplemento tratada em outros dispositivos da lei. O que o artigo busca é limitar os possíveis prejuízos da Administração com a rescisão do contrato.

 

Dessa forma, o art. 80 permite à Administração assumir o objeto em execução, no estado e local em que se encontrar, passando a executá-lo de maneira direta ou contratando outra empresa para a execução (execução indireta).

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, porém deve o gestor, tendo em mente o princípio da razoabilidade, realizar uma avaliação séria das ocorrências contratuais. Pequenas falhas que não colocam em risco a execução do objeto não são motivos suficientes para a rescisão de um contrato. O que provoca a rescisão é inexecução que coloque em risco o interesse público.

A rescisão de um Contrato Administrativo pode ocorrer de quatro formas, a saber:

Rescisão Administrativa ou Unilateral – realizada por ato unilateral da Administração.

Rescisão Amigável – acontece por acordo entre as partes.

Rescisão Judicial – determinada pelo Judiciário motivado por ação movida por qualquer das partes.

Rescisão de Pleno Direito – ocorre de forma independente de vontade de ambas as partes. Seria o caso do falecimento do contratado, por exemplo, ou ainda da falência da empresa.

A rescisão de um Contrato Administrativo por ato unilateral ocorrerá nas hipóteses contidas nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei nº. 8.666/93. Já nos casos de rescisão motivada por atos da Administração, o término da relação contratual poderá ocorrer segundo acordo entre as partes ou por meio de decisão judicial.

Caso o particular não tenha sido o causador da rescisão, terá direito de ser ressarcido de todos os seus prejuízos, inclusive devolução da garantia, recebimento de pagamentos devidos até a data da rescisão, além do custo de desmobilização.

O gestor deve sempre atuar de modo responsável e vinculado à lei, pois a sua atuação concreta poderá levar a uma rescisão contratual por culpa da Administração, dando margem a pedido indenizatório por parte do particular.

FONTE: SENADO FEDERAL