Em sede de representação formulada ao TCU contra possíveis irregularidades em licitação conduzida pela Diretoria de Infraestrutura Ferroviária do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DIF/DNIT), foi prolatado o Acórdão n.º 2.105/2008, por meio do qual o Plenário decidiu fixar prazo ao DNIT para anular o certame, e, em consequência, o contrato dele decorrente, bem como realizar a audiência do ex-Diretor de Infraestrutura Ferroviária do DNIT, em razão de “participar indiretamente da licitação referente ao edital da Concorrência nº 350/2006, por meio de seu enteado, [...] sócio da sociedade empresária Consulfer, integrante do consórcio vencedor da licitação, em descumprimento ao disposto no art. 9º, inciso III, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 [...];”. A linha de defesa do responsável pautou-se, sobretudo, nos seguintes argumentos: a) “não se aplicam as hipóteses exaustivas de proibição de celebração de contratos administrativos, previstas no art. 9º da lei nº 8.666/1993, à contratação de parente de servidor de entidade contratante”; b) “não há lacuna no rol de proibições do art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e do art. 18, inciso II, da Lei nº 9.784/1999, que possa ser preenchida pela aplicação dos princípios gerais do direito e da analogia, conforme Lei de Introdução ao Código Civil, sob pena de usurpar a vontade do legislador ordinário”. Em seu voto, o relator manifestou-se de acordo com o titular da unidade técnica, no sentido de que a interpretação sistemática e analógica do art. 9º, III e §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.666/93 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal exegese desvirtue a finalidade da norma legal, qual seja, a preservação dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. Para o relator, o fato de a lei considerar participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos de obras e bens, incluindo-se, nessa proibição, os membros da comissão de licitação, “não exclui a possibilidade de referida vedação ser estendida, por aplicação analógica, ao dirigente que autoriza e homologa o certame licitatório”. No caso em análise, “não é lícito ao juiz deixar de aplicar o direito sob o argumento do non liquet – inexistência de norma legal expressa e específica”, isso porque a própria Lei de Introdução ao Código Civil autoriza-lhe integrar a norma legal, de maneira a dar-lhe completude e a fim de solucionar a lide. Portanto, “a aplicação da interpretação analógica do art. 9º da Lei nº 8.666/1993 e dos princípios gerais da Administração Pública ao caso vertente não configura usurpação de competência do legislador ordinário”. Ainda conforme o relator, a desobediência às vedações albergadas no art. 9º da Lei n.º 8.666/1993 “tem natureza eminentemente de ilícito formal, vale dizer, independe da concretização de dano de direcionamento ou de favorecimento indevido à contratada, ao contrário do que pretende fazer crer o então dirigente do DIF/DNIT”. Considerando que o responsável tinha o poder de influir em questões técnicas que pudessem favorecer o consórcio do qual participava a empresa do seu enteado, e também de interferir na própria condução e fiscalização do contrato resultante da licitação, “o que já seria suficiente para caracterizar seu impedimento”, o Plenário, nos termos do voto do relator, decidiu rejeitar suas razões de justificativa e aplicar-lhe multa. Precedente citado: Acórdão n.º 1.170/2010-Plenário. Acórdão n.º 1893/2010-Plenário, TC-020.787/2007-5, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 04.08.2010.
