A Lei Complementar 123/2006, em atendimento ao disposto nos artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, estabeleceu tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no que se refere:
"Art. 1º (...)
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;
III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão."
No art. 47 dessa LC há autorização expressa para a concessão de privilégios às ME e EPP nas contratações administrativas, in verbis:
"Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente."
No âmbito da administração pública federal, o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, nas contratações públicas de bens, serviços e obras, foi regulamentado pelo Decreto 6.204/2007 que, no art. 11, estabelece as exigências que devem ser cumpridas pelas empresas que pretendem usufruir dos benefícios proporcionados às ME e EPP, in verbis:
"Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar."
Perante a Administração, a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte é feita mediante declaração da Junta Comercial, que a expede com base em informação da empresa interessada, com o requerimento à respectiva Junta o arquivamento da "Declaração de Enquadramento de ME ou EPP".
Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o enquadramento como ME ou EPP, a empresa deverá fazer a "Declaração de Desenquadramento".
Essas ações competem exclusivamente às empresas interessadas em auferir os benefícios da LC 123/2006 e cuja operacionalização foi estabelecida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), na Instrução Normativa DNRC 103/2007.
Trata-se de "ato declaratório", de iniciativa de quem pretenda usufruir dos benefícios concedidos às ME e EPP. A declaração, conforme expressamente previsto nos artigos 11 do Decreto 6.204/2007 e 1º da IN/DNRC 103/2007, é feita "sob as penas da lei", sujeitando os infratores às cominações legalmente estabelecidas.
Acórdão 1972/2010 Plenário
15. Não há como negar que a Administração, atentando especialmente para o interesse coletivo, tem o poder-dever de exigir em suas contratações os requisitos considerados indispensáveis à boa e regular execução do objeto que constituirá encargo da futura contratada.
16. Conforme a lição de Marçal Justen Filho, o princípio norteador é o seguinte : "quem já enfrentou e venceu desafios de determinada natureza presume-se como mais qualificado para voltar a fazê-lo no futuro" (in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos". São Paulo: Dialética, 2001. p. 331).
17. De mais a mais, o princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é absoluto, representando essencialmente a expressão sintetizada de uma orientação vista em caráter de generalidade.
18. Aliás, ao interpretar a norma que veda a imposição de restrições ao caráter competitivo nos atos de convocação (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993), Marçal Justen Filho sustenta que "o dispositivo não significa vedação a cláusulas restritivas da participação", ponderando que ele "não impede a previsão de exigências rigorosas, nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas" (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3ª ed. Aide Editora, 1994, p. 36).
19. Ainda de acordo com o renomado administrativista, a lei veda, na verdade, é "cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares". Segundo o autor, "se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão" (obra citada, p. 36).
20. É dizer, a invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Assim, o que importa saber é se a restrição é desproporcional às necessidades da Administração, ou seja, se ela atende ou não ao interesse público, este considerado sempre indisponível.
Acórdão 1890/2010 Plenário
5. O tratamento diferenciado dado a micro e pequenas empresas nas contratações públicas federais de bens, serviços e obras é regulamentado pelo Decreto 6.204/2007. Seu art. 11 estabelece que deve ser exigido destas empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."
6. Deixa claro o normativo que cabe à empresa declarar sua situação, responsabilizando-se por informações inverídicas porventura prestadas, não estabelecendo, entretanto, critérios ou sistemática para que a administração proceda à verificação das informações.
7. Em se tratando de pregão eletrônico, a exemplo dos casos aqui tratados, as declarações foram feitas pelos próprios licitantes em campo próprio do sistema Comprasnet.
...
9. Constatou-se que (...) era empresa optante do Simples Nacional - Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, instituído de acordo com o art. 12 da Lei Complementar 123/2006 - o que, por si só, ratifica o atendimento dos requisitos para enquadramento, previstos no art. 3º da mesma lei complementar.
10. O fato de não possuir em sua firma ou denominação as expressões "Microempresa" ou "Empresa de Pequeno Porte", ou suas respectivas abreviações, "ME" ou "EPP", nos termos do art. 72 da Lei Complementar, não a desqualifica como tal. Constam do art. 3º da Lei Complementar as definições e condições para enquadramento das empresas na situação pretendida, não sendo sua nomenclatura, na forma apontada, um destes requisitos.
Acórdão 1650/2010 Plenário (Voto do Ministro Relator)
