quinta-feira, 3 de setembro de 2015

RECONHECIMENTO DE FIRMA - Ausência de reconhecimento de firma - FORMALISMO


GRUPO I - CLASSE VII - Plenário

TC‑005.374/2015-4

Natureza: Representação

Unidade: Município de Nilo Peçanha/BA

Representante: CCX Construções e Produtos Cerâmicos Ltda. - ME (CNPJ 04.495.084/0001-32)

Advogados constituídos nos autos: André Dias Ferraz (OAB/BA 17.903) e outros.

 

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. CLÁUSULAS RESTRITIVAS À COMPETITIVIDADE. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. OITIVA. EXAME DE MÉRITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO CERTAME E DOS ATOS DELE DECORRENTES. CIÊNCIAS. ARQUIVAMENTO.

 

 

RELATÓRIO

 

                   Adoto, como relatório, a instrução elaborada no âmbito da Secex/BA, a qual contou com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (peças 30-32):

 

“INTRODUÇÃO

1. Trata-se de representação (peça 1) formulada pela sociedade empresária CCX Construções e Produtos Cerâmicos Ltda., devidamente identificada nos autos, contra atos praticados na Tomada de Preços 01/2015, que tem por objeto a contratação de empresa para execução de serviços de pavimentação em paralelepípedos no povoado de São Benedito, no Município de Nilo Peçanha/BA, com recursos do Ministério das Cidades transferidos por meio do Contrato de Repasse 0313745-14. O valor estimado da licitação, conforme subitem 2.3. do edital, é R$ 274.282,74.

HISTÓRICO

2. Alegando irregularidades em atos praticados pela Prefeitura Municipal de Nilo Peçanha/BA, a representante pugnou pela declaração de nulidade de cláusulas do edital da Tomada de Preços 01/2015, bem como fosse determinada a republicação do instrumento convocatório, escoimado dos vícios apontados, reabrindo-se o prazo inicialmente previsto, conforme § 4º, do art. 21, da Lei 8.666/1993

3. Na instrução inicial (peça 4), decorrente de exame técnico efetuado na medida e profundidade cabível no âmbito das tutelas de urgência, a unidade técnica propôs a suspensão cautelar inaudita altera parte do andamento da licitação impugnada, determinado, ainda, ao Município de Nilo Peçanha/BA que se abstivesse de homologar o certame e assinar o respectivo contrato, até que esta Corte deliberasse de forma definitiva sobre a matéria. Adicionalmente, elaborou-se proposta de oitiva do município para manifestar-se sobre os fatos apontados na representação formulada pela sociedade empresária CCX Construções e Produtos Cerâmicos Ltda., especialmente quanto às questões a seguir:

a) restrição ilegal de participação na licitação de empresas credenciadas que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira (subitem 5.3.9., do edital);

b) obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra pelos licitantes, para fins de habilitação no certame (subitem 5.8. do edital);

c) exigência de apresentação de atestados técnicos para parcelas da obra que não atendem simultaneamente aos critérios de maior relevância e valor significativo do objeto, exigindo-se, ainda, a comprovação de ter executado quase todos os itens da planilha (subitem 10.1., alínea ‘p.3’, do edital);

d) exigência de que a licitante possua, no quadro funcional permanente, profissional, engenheiro civil, detentor de atestado de responsabilidade técnica de execução de obras de construção de edifício, quando o objeto do certame é a contratação de empresa para execução de serviços de pavimentação em paralelepípedos (subitem 10.1., alínea ‘p’, do edital);

e) não aceitação de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum, firmado entre a empresa e o profissional, para fins de comprovação de qualificação técnica (subitem 10.1., alínea ‘p. 1’, do edital).

4. Propôs-se, adicionalmente, a realização de diligência ao Município de Nilo Peçanha/BA, para que encaminhasse, conjuntamente com as informações requeridas na oitiva, íntegra do processo licitatório impugnado (Tomada de Preços 01/2015), bem como informasse o estágio de evolução do referido certame.

5. Perfilhando o entendimento da Secex - BA, o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, relator do feito, em despacho datado de 31/3/2015 (peça 7), acolheu a proposta formulada na instrução preliminar, determinando, com fulcro no art. 276, caput, do RI/TCU, a suspensão cautelar da licitação contrastada, bem como, com esteio no art. 276, § 3º, daquele regimento, a oitiva do Município de Nilo Peçanha/BA acerca do teor da representação.

6. A medida foi ratificada pelo Tribunal na sessão Plenária de 1/4/2015 (peça 10).

EXAME TÉCNICO

7. Em cumprimento ao Despacho do Ministro-Relator (peça 7), foi promovida a oitiva do Município de Nilo Peçanha/BA, por meio do Ofício 711/2015 (peça 8), de 31/3/2015, bem como, considerada a natureza da matéria e dada a urgência solicitada pelo Ministro-Relator no processamento do feito, a Secex - BA encaminhou-se o inteiro teor do Despacho de peça 7, por correio eletrônico (peça 9).

8. Em resposta à oitiva e diligência promovidas, o Município de Nilo Peçanha/BA encaminhou, tempestivamente, por meio de procurador constituído nos autos (peça 13), esclarecimentos juntados à peça 14, bem como cópia integral do certame impugnado (peças 15-22).

9. Preliminarmente, informa que o certame guerreado está suspenso, sem que fosse tomada qualquer deliberação no sentido de adjudicar ou homologar a licitação.

10. Sustenta que não houve restrição prévia à participação na licitação de empresas credenciadas que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira (subitem 5.3.9., do edital), mas, tão somente, erro na interpretação do dispositivo editalício por parte da representante.

11. Afirma que não houve proibição de empresas que tenham um mesmo sócio, mas sim de empresas que se apresentem no certame com um mesmo representante, ou por representantes ligados/vinculados entre si, de forma a fraudar o caráter competitivo do certame.

12. Para suportar sua tese, colaciona excertos dos Acórdãos 2.809/2012, 1.793/2011 e 379/2011, todos do Plenário.

13. Assevera que não é o caso de aplicação da jurisprudência mais recente deste Tribunal, que permite a participação de empresas com sócios em comum, ou com vínculo de parentesco, tendo em vista que o entendimento consignado é da permissividade apenas quando estes sócios em comum ou com relação de parentesco, não possuam poderes de representação e formulação de propostas.

14. Esclarece que quando houver identidade de representação ou de poderes para formulação de propostas, é sim possível a vedação de participação.

15. No que tange à obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra pelos licitantes, para fins de habilitação no certame (subitem 5.8. do edital), alega que a exigência tem respaldo no inc. III do art. 30 da Lei 8.666/1993.

16. Justifica que a vistoria técnica, que visa assegurar a fidedignidade das propostas e o compromisso de sua execução, deve ser realizada apenas por profissionais da área com experiência.

17. Em relação à exigência de apresentação de atestados técnicos para parcelas da obra que não atendem simultaneamente aos critérios de maior relevância e valor significativo do objeto, exigindo-se, ainda, a comprovação de ter executado quase todos os itens da planilha (subitem 10.1., alínea ‘p.3’, do edital), pondera que foram solicitados atestados que comprovassem exclusivamente a execução de parcelas da obra que cumulam os critérios de relevância técnica e financeira.

18. Noticia que não se exigiu quantitativos mínimos, mas apenas experiência nos serviços, respeitando-se as disposições do art. 30 da Lei 8.666/1993.

19. No que concerne à exigência de que a licitante possua, no quadro funcional permanente, profissional, engenheiro civil, detentor de atestado de responsabilidade técnica de execução de obras de construção de edifício, quando o objeto do certame é a contratação de empresa para execução de serviços de pavimentação em paralelepípedos (subitem 10.1., alínea ‘p’, do edital), explica que trata-se apenas de erro material, fato que não prejudicou a compreensão do edital e a lisura do certame.

20. Quanto à não aceitação de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum, firmado entre a empresa e o profissional, para fins de comprovação de qualificação técnica (subitem 10.1., alínea ‘p. 1’, do edital), sustenta que existe nítida má-fé da representante, pois o edital foi bem flexível nesse ponto, permitindo expressamente contratos de prestação de serviços.

21. Conclui, então, que o edital contestado não apresenta irregularidades, razão pela qual requer que a representação seja julgada improcedente, revogando-se, consequentemente, a medida cautelar concedida.

22. Feito um breve resumo da manifestação apresentada em sede de oitiva pela Prefeitura Municipal de Nilo Peçanha/BA, passa-se a analisar o mérito da representação em tela.

23. Especificamente a respeito da restrição de participação na licitação de empresas credenciadas que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira, o subitem 5.3.9 e o item 8 do instrumento convocatório estão assim vazados:

5.3. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(..)

5.3.9. Empresas que funcionem sob o regime de consórcio, grupo de empresas ou formas assemelhadas (ainda que informal), bem como que se apresentem na licitação representadas por um mesmo credenciado ou por credenciados que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira.

8. DO CREDENCIAMENTO:

8.1. A proponente deverá se fazer representar na reunião de recebimento dos envelopes por pessoa devidamente credenciada,

8.1.2. No caso de sócio, esse credenciamento se fará mediante a apresentação do contrato-social ou ata de eleição, esta última em se tratando de sociedade anônima;

8.1.3. No caso de preposto por carta de credenciamento nos termos a seguir, com poderes para a prática dos atos necessários e EXCLUSIVO ao procedimento licitatório em epigrafo, inclusive para desistência de recursos, devidamente assinada por representante legal da licitante com firma reconhecida em Tabelionato e apresentação do contrato social;

8.1.4. No caso de Procuração, somente será aceita procuração pública, devidamente acompanhada do contrato social.

8.2. A representação de cada empresa licitante se fará, por, no máximo, uma pessoa, sendo vedado, a um mesmo credenciado representar mais de uma empresa, considerando-se ainda o disposto no item 5.3.9, hipótese na qual as empresas serão impedidas de participar da licitação, mediante decisão circunstanciada em Ata.

(...) [grifamos]

24. Apesar de se esforçar para demonstrar que não houve restrição à competitividade, e o que se evitou no certame em tela foi, em verdade, a participação de credenciados que mantivessem entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira, e não de empresas, não há como dar guarida à tese esposada pelo Município de Nilo Peçanha/BA.

25. Imagine-se, por exemplo, se dois sócios de empresas distintas que têm parentesco entre si resolvessem disputar o objeto da Tomada de Preços 01/2015. Pela cláusula editalícia contrastada, não poderiam representar as empresas na licitação, pois mantém entre si vínculo de natureza familiar, mesmo que, por hipótese, fossem notórios desafetos. Por outro lado, se quisessem, em conluio, macular o caráter competitivo do certame, bastaria que os dois ou até mesmo um dos licitantes, parentes entre si, outorgasse (m) a preposto (s) poderes para representá-lo (s) na licitação.

26. É dizer, o dispositivo impugnado em nada contribui, como quer fazer crer o município representado, para mitigar o risco de ocorrência de conluios na tomada de preços. Ao revés, serve tão somente para restringir potencialmente a competitividade do certame.

27. Também os arestos citados pelo Município de Nilo Peçanha/BA, que albergariam a tese da restrição de participação na licitação de empresas com sócios em comum ou com vínculo de parentesco não se prestam a afastar a ilegalidade.

28. Isto porque os Acórdãos 2.809/2012 e 379/2011, ambos do Plenário, tratam de licitações realizadas na modalidade convite, situação, nos termos do Acórdão 297/2009-TCU-Plenário, capaz de alijar do certame outros potenciais participantes, o que não é o caso da licitação ora examinada.

29. Igualmente não pode ser invocado o Acórdão 1.793/2011 - Plenário, por tratar de participação de empresas em pregão eletrônico. É de se notar, ainda, que no referido decisum não foi discutida a questão da restrição da participação de empresas que tivessem sócios em comum ou de empresas com sócios que possuíssem relação de parentesco entre si. Apenas recomendou-se à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que promovesse alterações no sistema Comprasnet para possibilitar a emissão de alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas (subitem 9.3.2.1. do aresto).

30. Também não há de se dar relevo à alegação do Município de que a obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra pelos licitantes tem o beneplácito do inc. III do art. 30 da Lei 8.666/1993.

31. O art. 30, III, da Lei 8.666/93 admite exigir da participante comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que tomou conhecimento das informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, porém não fixa a necessidade de que o licitante visite pessoalmente as instalações para avaliação das condições de execução dos serviços.

32. A jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de considerar que a exigência de visita técnica como requisito de habilitação, quando não justificada pelas peculiaridades do objeto, restringe indevidamente a competitividade, em afronta ao art. 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993.

33. Assim, vistoria obrigatória seria elemento complementar e justificável somente quando, em face à extensão e complexidade do objeto, for indispensável para perfeito conhecimento da obra ou serviço (Acórdãos 983/2008, 2.395/2010 e 2.990/2010, todos do Plenário). Ou seja, o que deve ser levado em consideração é o ônus imposto aos licitantes para o cumprimento desses requisitos e sua razoabilidade e proporcionalidade em face da complexidade dos serviços a serem executados.

34. A visita técnica, portanto, somente deve ser exigida nas hipóteses em que as condições locais possuírem características que somente a descrição técnica no edital não se fizer suficientemente clara para assegurar que o preço ofertado pela licitante reflita a realidade da contratação, o que não parece ser o caso dos autos.

35. Mesmo nas situações em que a avaliação prévia do local de execução se configura indispensável, ‘o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da obra’ (Acórdão 1.842/2013 - Plenário, Rel. Min. Ana Arraes). 

36. Veja-se, a respeito, ementa do recente Acórdão 372/2015 - Plenário, sessão de 4/3/2015, acerca da matéria:

Representação. Licitação. A exigência de visita técnica obrigatória ao local das obras como requisito de habilitação é considerada ilegal, sendo permitida apenas em casos expressamente justificados. A declaração formal assinada pelo responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da obra pode constituir alternativa à visita técnica, sendo avaliada caso a caso pela administração e também previamente justificada. Ciência. Arquivamento.  

37. No mesmo sentido, decisão do TCU constante do Informativo de Licitações e Contratos 230, sessões de 10 e 11 de fevereiro de 2015:

1. A vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto. As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não uma obrigação imposta pela Administração, motivo pelo qual devem ser uma faculdade dada pela Administração aos participantes do certame.

Em Auditoria realizada nas obras de construção do Contorno Ferroviário de Três Lagoas/MS, viabilizada mediante convênio celebrado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) com o Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, fora identificada, dentre outros aspectos, possível restrição à competitividade da licitação - promovida pela Agência Estadual de Gestão de Empreendimentos de Mato Grosso do Sul (Agesul) - face à ‘exigência de atestado de visita ao local das obras, a ser realizada exclusivamente por responsável técnico pertencente ao quadro permanente das empresas licitantes, reunindo os potenciais interessados em duas datas distintas para realização de visitas coletivas’. O relator manifestou integral concordância com a análise promovida pela unidade técnica do TCU, ‘no sentido de que a jurisprudência deste Tribunal estabelece que a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando imprescindível, bem como o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição de tal atestado por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto’. Ademais, prosseguiu: ‘a exigência de visita técnica é legítima, quando imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela administração no processo de licitação’. No caso examinado, aduziu o relator que ‘a realização de visita técnica pouco contribui para o conhecimento do objeto, pois não seria possível aos interessados realizar exame minucioso dos 12,37 km do traçado da linha férrea a ser construída, levantando todas as eventuais interferências existentes. Ademais, trata-se de obra realizada em campo aberto, não havendo nenhuma restrição ao acesso ou necessidade de presença da Administração para que os potenciais interessados inspecionem o seu sítio e realizem os levantamentos que entenderem pertinentes’. Sobre esse aspecto, ponderou o relator que ‘as visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação imposta pela Administração’ (grifamos) e devem ser facultadas aos licitantes, ‘pois têm por objetivo servir de subsídio à elaboração da proposta de preços e dirimir eventuais dúvidas acerca dos projetos e demais elementos que compõem o edital’. Em tal contexto, concluiu que a exigência ‘acarretou ônus excessivo aos interessados, restringindo o caráter competitivo do certame’, evidenciado pelo comparecimento de apenas dois consórcios na sessão pública de abertura das propostas, um dos quais teve sua proposta desclassificada. Assim, o Tribunal, na linha defendida pelo relator, rejeitou as razões de justificativa apresentadas pelo coordenador de licitações e pelo procurador jurídico da Agesul, sancionando-lhes com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 234/2015-Plenário, TC‑014.382/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.2.2015.

38. No caso sob análise, apesar de o Município de Nilo Peçanha/BA defender a obrigatoriedade de vistoria técnica, inclusive sob pena de inabilitação das licitantes que não a realizassem, não demonstrou a imprescindibilidade da medida para a caracterização dos objetos, a qual deveria estar exteriorizada no processo administrativo, bem como no edital do certame. Confira-se, a respeito, o Acórdão 2.913/2014 - Plenário.

39. Diante dos fatos, a exigência de visita técnica como condição de habilitação carece de fundamento legal, pois a Lei 8.666/1993, em seu art. 30, inciso III, dispõe que a documentação relativa à qualificação técnica deve-se limitar à comprovação de que, quando exigido, o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. Nesse particular, a lei deve ser interpretada restritivamente, vez que enumera, de forma exaustiva, os documentos que poderão ser exigidos dos licitantes.

40. Desse modo, na linha dos precedentes referenciados, entende-se que o edital da licitação contrastada, neste ponto, incorreu em duas violações: a primeira, estabelecer, sem a devida justificativa, a vistoria técnica como requisição de habilitação; e, a segunda, vedar a apresentação pela empresa licitante de declaração de que visitou o local das obras como forma de substituir ou evitar a referida visita.

41. Em relação à exigência de apresentação de atestados técnicos para parcelas da obra que não atenderiam simultaneamente aos critérios de maior relevância e valor significativo do objeto, há de se concordar com o município quando afirma que só foram solicitados atestados que comprovassem exclusivamente a execução de parcelas da obra que cumulam os critérios de relevância técnica e financeira.

42. Com efeito, os serviços de pavimentação em paralelepípedo sobre colchão de areia rejuntado com argamassa, execução de passeio (calçada), execução de meio-fio (guia) de concreto pré-moldado e drenagem com assentamento de tubo concreto armado DN 400 mm e DN 600 mm para águas pluviais, além de relevantes, atendem o requisito de valor significativo, respondendo por, respectivamente, 46,32%, 11,93%, 10,53% e 24,40% do valor estimado da licitação.

43. Quanto à não aceitação de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum, firmado entre a empresa e o profissional, para fins de comprovação de qualificação técnica (subitem 10.1., alínea ‘p. 1’, do edital), sustenta que existe nítida má-fé da representante, pois o edital foi bem flexível nesse ponto, permitindo expressamente contratos de prestação de serviços.

44. Conforme relatado em instrução preliminar, a questão já foi tratada no âmbito do TC‑025.463/2014-4, que versou sobre representação formulada contra atos praticados na Tomada de Preços 004/2014, também conduzido pela Prefeitura de Nilo Peçanha/BA.

45. Naquela oportunidade, procedeu-se à oitiva do município para que se manifestasse quanto à não aceitação de contrato de trabalho particular entre empresa e o profissional para fim de comprovação de qualificação técnica.

46. A análise das justificativas do município representado consta da instrução de mérito da unidade técnica, reproduzida no Relatório do Acórdão 3.148/2014 - Plenário, verbis:

12. No que tange à não aceitação de contrato particular de trabalho entre empresa e o profissional para fim de comprovação de qualificação técnica, assevera que existe nítida má-fé da representante, pois o edital foi bem flexível nesse ponto.

13. Para a comprovação bastaria a simples Certidão de Registro de Pessoa Jurídica expedida pelo Crea onde consta o registro do profissional como responsável técnico da empresa. E para tanto, o Crea aceita regularmente os contratos de prestação de serviços, pelo que o Edital aceita tais contratos e não faz nenhuma exigência especifica de vínculo de emprego como quer fazer crer o representante.

(...)

32. No que tange à não aceitação de contrato particular de trabalho entre empresa e o profissional para fim de comprovação de qualificação técnica, melhor sorte não assiste ao representado.

33. Advoga o Município de que para a comprovação de qualificação técnica bastaria a simples Certidão de Registro de Pessoa Jurídica expedida pelo Crea onde consta o registro do profissional como responsável técnico da empresa. Afirma, então, que o Crea aceita regularmente os contratos de prestação de serviços, motivo pelo qual o ato convocatório aceita tais contratos e não faz nenhuma exigência especifica de vínculo de emprego como quer fazer crer o representante.

34. No sítio eletrônico do Crea - BA (peça 19) estão elencados os documentos que a pessoa jurídica deve apresentar para a inclusão de responsável técnico em seus quadros, quais sejam: Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) de desempenho de cargo e função técnica e prova de vínculo entre o profissional e a empresa (contrato de trabalho por tempo indeterminado, carteira de trabalho, no caso de sócio, o contrato social ou ato de nomeação ou designação).

35. Ou seja, equivoca-se o representado quando afirma que o Crea aceita regularmente os contratos de prestação de serviços como prova de vínculo entre o profissional e a empresa, para fins de inscrição como responsável técnico. Isto porque, exige-se para tal comprovação carteira de trabalho ou contrato de trabalho por tempo indeterminado.

36. Vê-se, então, que pelo entendimento do referido conselho profissional não há a possibilidade de o vínculo ocorrer mediante contrato de prestação de serviços, não aceitando que seja profissional autônomo, por exemplo, contratado pela licitante para a prestação de serviço, pois exige-se, para inscrição do profissional como responsável técnico da pessoa jurídica, contrato de trabalho por prazo indeterminado celebrado entre as partes.

47. No voto condutor do decisum, o Ministro Weder de Oliveira deixou consignado:

5. A exigência de vínculo empregatício entre a licitante e futuro responsável técnico da obra também não encontra guarida na sólida jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual é suficiente a existência de contrato de prestação de serviços entre a licitante e profissional capacitado.

6. Sobre esse quesito, restou demonstrado que as justificativas apresentadas pelo Município de Nilo Peçanha/BA, de que a obtenção da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) não requer o vínculo empregatício entre o profissional e a licitante, não correspondem às reais exigências do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura da Bahia (Crea/BA).

48. Ao final, o Pleno deste Tribunal deliberou por assinar prazo para que o Município de Nilo Peçanha/BA adotasse as providências necessárias para a correção das irregularidades identificadas no edital da Tomada de Preços 004/2014, dentre as quais a exigência de vínculo empregatício entre a licitante e o responsável técnico pela obra, para fins de qualificação técnica do licitante (subitem 9.2.2. do aresto)

49. Malgrado se reconheça que o município avançou em relação à questão tratada nos autos do TC‑025.463/2014-4, na medida que previu no presente instrumento convocatório que a comprovação de qualificação técnica poderia ser realizada por meio de contrato de prestação de serviços firmado entre a licitante e o profissional, andou mal ao condicionar que tal acordo fosse celebrado por tempo indeterminado e apresentado na fase de habilitação com firma reconhecida.

50. Ao nosso ver, a obrigatoriedade de que o contrato de prestação de serviços fosse firmado por tempo indeterminado revelou-se excessiva, em nada contribuindo para a ampliação da competitividade do certame, tendo em vista que, implicitamente, proíbe a comprovação por meio de contratos de prestação de serviços em caráter temporário ou por empreitada.

51. Da mesma forma, a exigência de que o contrato tivesse firma reconhecida parece despicienda.

52. A questão que se coloca é se esse procedimento não estaria gerando ônus desnecessários às licitantes. O ato convocatório há que estabelecer as regras para a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, não se admitindo cláusulas desnecessárias ou inadequadas, que restrinjam o caráter competitivo do certame.

53. A exigência de reconhecimento de firma no contrato de prestação de serviços para fins de comprovação de qualificação técnica, aparenta ser apenas mais um empecilho para a efetiva participação de interessados, haja vista que não há qualquer ganho para a Administração com essa segurança adicional.

54. Veja-se, a respeito, excerto da parte dispositiva do Acórdão 291/2014 - Plenário:

9.3. dar ciência à Prefeitura Municipal de Alto Alegre dos Parecis/RO das seguintes irregularidades e impropriedades ocorridas na Tomada de Preços 05/2013, com vistas a evitá-las em futuros certames licitatórios destinados à contratação de objetos custeados por recursos federais:

(...)

9.3.4. inabilitação de empresa devido à ausência de reconhecimento de firma, exigência essa que apenas pode ser feita em caso de dúvida da autenticidade da assinatura e com prévia previsão editalícia, conforme entendimento desta Corte, a exemplo do Acórdão 3.966/2009-2ª Câmara; (grifamos)

55. É justamente por tais razões que também a jurisprudência dos tribunais superiores vem, sistematicamente, considerando que o reconhecimento de firma é mera irregularidade formal, passível de ser suprida em certame licitatório, em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. FALTA DE RECONHECIMENTO DE FIRMA EM CERTAME LICITATÓRIO. MERA IRREGULARIDADE.

1. Trata-se de documentação - requisito de qualificação técnica da empresa licitante - apresentada sem a assinatura do responsável. Alega a recorrente (empresa licitante não vencedora) a violação ao princípio de vinculação ao edital, em razão da falta de assinatura na declaração de submissão às condições da tomada de preços e idoneidade para licitar ou contratar com a Administração.

2. É fato incontroverso que o instrumento convocatório vincula o proponente e que este não pode se eximir de estar conforme as exigências apresentadas no Edital. Devem estar em conformidade com o documento administrativo, tanto a qualificação técnica, como a jurídica e a econômica-financeira.

3. Porém, há de se reconhecer que, a falta de assinatura reconhecida em um documento regularmente apresentado é mera irregularidade - principalmente se o responsável pela assinatura está presente no ato para sanar tal irregularidade. Precedente.

4. Recurso especial não provido. (REsp 947953/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2010, DJe 6/10/2010)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE RECONHECIMENTO DE FIRMA EM CERTAME LICITATÓRIO.

1. A ausência de reconhecimento de firma é mera irregularidade formal, passível de ser suprida em certame licitatório, em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

2. Recurso especial improvido. (REsp 542333/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/10/2005, DJ 7/11/2005)

56. Neste último julgado, o Ministro-Relator, adotando na íntegra o parecer do Ministério Público Federal como razão de decidir, deixou consignado que ‘(...) a ausência de reconhecimento de firma pode ser facilmente suprida pelos demais documentos apresentados e ao longo do procedimento licitatório. Deste modo, ela se constitui em mera irregularidade, perfeitamente sanável, pois não causa qualquer prejuízo ao interesse público’.

57. No caso concreto que ora se examina, conforme se pode ver da ata de julgamento de habilitação (peça 29, p. 4), a sociedade empresária T&D Construções, Terraplenagem e Transporte Ltda. EPP foi inabilitada por não apresentar o referido contrato com o engenheiro Frederico Gonçalves Guedes, com reconhecimento de firmas (peça 23 p. 10-12).

58.  Observa-se, porém, que a ausência de firmas reconhecidas no contrato poderia ser facilmente suprida pela declaração (peça 23, p. 9) - com firmas reconhecidas, inclusive - de que o citado profissional era o indicado pela empresa para acompanhar as obras objeto da tomada de preços. Da mesma forma, a declaração constante da peça 22, p. 17.

59. Nesse momento é de se ir mais além e reconhecer que a simples declaração de contratação futura do engenheiro/arquiteto detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada de anuência deste, é hábil a comprovar a participação do profissional no ‘quadro permanente’ da licitante.

60. Diante do quadro apresentado, e tendo em vista que a resposta à oitiva promovida não trouxeram elementos capazes de afastar a totalidade das irregularidades objeto da presente representação, que restringiram a participação de licitantes no certame, é cabível a proposta de determinar a anulação da Tomada de Preços 1/2015 promovida pelo Município de Nilo Peçanha/BA.

CONCLUSÃO

61. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

62. Verificou-se, em análise perfunctória da cautelar, estarem presentes os requisitos do perigo da demora e da fumaça do bom direito, razão pela qual o Ministro-Relator determinou a suspensão dos certames (peça 7).

63. No mérito, diante dos fatos apurados e dos elementos acostados aos autos, conclui-se que a representação é parcialmente procedente, pois cláusulas dispostas ao longo do instrumento convocatório mostraram-se restritivas à competitividade do certame, em ofensa aos artigos 37, inc. XXI, da Constituição Federal, e 3º, § 1º, inc. I, da Lei 8.666/1993.

64. Diante do quadro apresentado, tendo em vista as diversas cláusulas contendo restrição à competitividade do certame e ofensa clara à Lei de Licitações, é cabível a proposta de determinar a anulação da Tomada de Preços 1/2015 promovida pelo Município de Nilo Peçanha/BA.

BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO

65. Em cumprimento às diretrizes administrativas que determinam o registro dos benefícios das ações de controle externo no corpo da instrução, considera-se como benefício das ações de controle a possibilidade de aperfeiçoamento dos procedimentos administrativos da Prefeitura Municipal de Nilo Peçanha/BA na realização de atos pertinentes a licitações e contratos.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

66. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a)  conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

b) com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, assinar prazo de quinze dias para que o Município de Nilo Peçanha/BA adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, com vistas a anulação da Tomada de Preços 1/2015, informando a este Tribunal, no prazo de trinta dias, as medidas adotadas;

c) determinar ao Município de Nilo Peçanha/BA, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, em futuros certames envolvendo recursos federais:

c.1.) abstenha-se de restringir a participação de empresas credenciadas que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira (subitem 5.3.9., c/c o item 8, do edital);

c.2.) abstenha-se de exigir a realização de visita técnica ao local da obra pelos licitantes como requisito de habilitação (subitem 5.8. do edital);

c.3.) aceite, para fins de comprovação de que o profissional integra o quadro permanente da empresa, contrato de prestação de serviços de caráter temporário ou por empreitada, além de permitir que tal demonstração possa ser suprida por declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada de anuência deste;

d) dar ciência ao Município de Nilo Peçanha/BA de que a jurisprudência desta Corte de Contas considera restritiva à competitividade das licitações cláusula que exija a apresentação de documentação com firma reconhecida, conforme Acórdão 291/2014 - Plenário;

e) determinar à Secex - BA que monitore o cumprimento da determinação constante da alínea ‘b’, nos termos do art. 35 da Resolução TCU 259/2014;

f)  dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, à representante e ao Município de Nilo Peçanha/BA;

g) arquivar o presente processo.”

 

É o relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

 

 

A presente representação deve ser conhecida por este Tribunal por atender ao disposto nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93.

2.                A Tomada de Preços 1/2015, promovida pelo Município de Nilo Peçanha/BA, teve por objeto a contratação de empresa para execução de serviços de pavimentação em paralelepípedos no povoado de São Benedito.

3.                A representante, CCX Construções e Produtos Cerâmicos Ltda., requereu a declaração de nulidade de itens do edital e a republicação do instrumento convocatório, reabrindo-se o prazo inicialmente previsto, escoimado dos vícios a seguir sintetizados:

                   a) restrição de participação na licitação de empresas credenciadas que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira;

                   b) obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra pelos licitantes, para fins de habilitação no certame;

                   c) exigência de que a visita técnica seja realizada exclusivamente por engenheiro civil;

                   d) exigência de apresentação de atestados técnicos para parcelas da obra que não atendem simultaneamente aos critérios de maior relevância e valor significativo do objeto, exigindo-se, ainda, a comprovação de ter executado quase todos os itens da planilha.

4.                A análise inicial promovida pela Secex/BA afastou, de pronto, a suposta exigência de visita por engenheiro civil, uma vez que, embora o modelo de “Atestado de Visita Técnica” contenha campo para preenchimento do número do Crea, não há dispositivo no edital que corrobore tal exigência.

5.                Por outro lado, a unidade técnica apontou outras irregularidades relativas à exigência de que a empresa possua no quadro funcional permanente engenheiro civil detentor de atestado de responsabilidade técnica de execução de obras de construção de edifício, bem como à previsão da comprovação de que o mencionado profissional integre o quadro permanente da licitante, exigindo-se para comprovação do vínculo cópia da Certidão de Registro de Pessoa Jurídica expedida pelo Crea onde consta o registro do profissional como responsável técnico ou contrato de prestação de serviços com firma reconhecida, por tempo indeterminado.

6.                Diante de tais irregularidades e da previsão de abertura das propostas em 24/3/2015, acolhendo a proposição da Secex/BA, determinei, em 31/3/2015, cautelarmente ao município que suspendesse o andamento da licitação, abstendo-se de homologar o certame e assinar o respectivo contrato, ou, caso já tivesse ocorrido a assinatura do contrato, abstivesse de dar andamento à sua execução, até o julgamento do mérito desta representação por este Tribunal, medida aprovada pelo Plenário na sessão do dia 1º/4/2015. Determinei, ainda, a realização da oitiva do município, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, e de diligência com vistas ao encaminhamento da íntegra do processo licitatório impugnado e das informações sobre o estágio de evolução do certame.

7.                Analisadas as respostas oferecidas, a Secex/BA propõe considerar a representação parcialmente procedente e determinar a anulação da Tomada de Preços 1/2015, haja vista que as cláusulas dispostas ao longo do instrumento convocatório mostraram-se restritivas à competitividade, em ofensa aos artigos 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

8.                Manifesto-me de acordo com o encaminhamento sugerido, de modo que adoto a análise realizada pela unidade técnica como razões de decidir, sem prejuízo das seguintes considerações, uma vez que o município não logrou elidir a integralidade das ocorrências.

9.                De início, registro que, conforme as informações constantes dos autos, o certame foi suspenso após a sessão de julgamento da habilitação das licitantes, realizada em 31/3/2015.

10.              Quanto aos atestados técnicos, acolhe-se o argumento de que as parcelas da obra em relação às quais se exigiu a apresentação atende aos critérios de relevância e valor significativo do objeto, ressaltando que não foi solicitada quantidade mínima, nos termos previstos no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93. Além disso, o alegado erro na exigência de que o atestado se referisse à construção de edifício realmente não prejudicou a compreensão do edital, uma vez que as parcelas indicadas no instrumento convocatório relacionavam-se à pavimentação com drenagem.

11.              No que se refere à restrição de participação na licitação de empresas credenciadas que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira (subitem 5.3.9 do edital), entendo que tal questão deve ser avaliada em cada caso concreto. Embora a participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de empresas com vínculo entre si, não configure, por si só, fraude comprometedora da competitividade do certame, a ocorrência é pressuposto de alerta, com vistas a auxiliar na identificação de atitudes suspeitas que possam sugerir eventual conluio entre as empresas. Tal entendimento, pondero, deva se estender também aos credenciados das empresas que mantenham vínculo entre si, cuja participação na licitação promovida pelo Município de Nilo Peçanha/BA era expressamente vedada pelo edital.

12.              Nos termos expostos pelo Ministro Augusto Nardes no voto condutor do Acórdão 2589/2012 - Plenário, “mister de se verifique, em cada caso, quais os efetivos efeitos dessa condição no processo licitatório e no resultado alcançado pela administração pública, uma vez que, conforme alegado, é sabido que não existe vedação legal para a participação, em licitações, de empresas com sócios comuns, a despeito de restar claro que, em tese, tal situação pode determinar graves prejuízos à isonomia, ao sigilo das propostas e à ampla competividade, configurando até mesmo fraude à licitação”.

13.              Quanto à obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra pelos licitantes (subitem 5.8 do edital), para fins de habilitação no certame, o município alega que a exigência tem respaldo no inciso III do art. 30 da Lei 8.666/1993 e visa assegurar a fidedignidade das propostas e o compromisso de sua execução. No entanto, tal exigência não foi expressamente justificada. É que a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação. Entende ainda esta Corte, de forma pacífica (Acórdãos 372/2015, 341/2015, 3291/2014 e 2826/2014, todos do Plenário, entre outros), que, para atendimento ao citado dispositivo legal, é suficiente a declaração do licitante de que possui pleno conhecimento do objeto. Assim, a exigência da visita ao local da obra é admitida apenas quando for imprescindível e devidamente justificado pela administração, o que não restou demonstrado na presente situação.

14.              Relativamente à não aceitação de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum, firmado entre a empresa e o profissional, para fins de comprovação de qualificação técnica (subitem 10.1., alínea “p. 1”, do edital), não procede o argumento do Município de que o edital foi bem flexível. Embora, de fato, tenha sido permitida a comprovação de que o responsável técnico integra o quadro da licitante por meio de contrato de prestação de serviços, exigiu-se que fosse celebrado por tempo indeterminado e apresentado na fase de habilitação com firma reconhecida. Tais exigências revelam-se desarrazoadas, uma vez que, além de proibir a utilização de contratos firmados em caráter temporário ou por empreitada, criam ônus desnecessários às licitantes.

15.              A esse respeito, o Tribunal, por meio do Acórdão 3.148/2014 - Plenário, já determinara que o Município de Nilo Peçanha/BA corrigisse as irregularidades identificadas em outro certame (Tomada de Preços 4/2014), entre as quais a exigência de vínculo empregatício entre a licitante e o responsável técnico pela obra. Ora, a imposição de contrato de prestação de serviços por tempo indeterminado estabelece, de forma implícita, a obrigatoriedade de vínculo, o que não se admite. Conforme entendimento firmado por meio do Acórdão 73/2010 - Plenário, deve-se permitir “a apresentação de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, com prazo mínimo de duração determinado, de modo a garantir a permanência do profissional durante a execução da obra ou serviço objeto da licitação, admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração, nos termos do disposto no § 10 do art. 30 da Lei 8.666/93”.

16.              Já a exigência de firma reconhecida, como visto na instrução da unidade técnica, não se trata de irregularidade insanável, que não possa ser suprida. Uma das participantes do certame em exame, inclusive, a T&D Construções, foi inabilitada exatamente por não ter apresentado o contrato com o engenheiro com firma reconhecida.

17.              Diante do exposto, pode-se inferir, no caso concreto, que as cláusulas do edital restringiram a participação de interessados na Tomada de Preços 1/2015, uma vez que três empresas estiveram presentes na primeira sessão do certame e apenas uma foi habilitada. Portanto, os elementos contidos nos autos não indicam que tenha havido competitividade. Considerando essa constatação, essencial sanar as restrições indevidas constantes do edital, buscando, assim, alcançar a melhor proposta do mercado para a prestação dos serviços demandados.

18.              Nesse sentido, a presente representação deve ser conhecida e, no mérito, julgada parcialmente procedente, expedindo o Tribunal determinação para anulação da Tomada de Preços 1/2015 e dos atos dela decorrentes, levando-se em conta a fase em que se encontra o certame, bem como dando ciência ao Município das irregularidades constatadas, com vistas a evitar a repetição em futuros procedimentos licitatórios.

                   Feitas essas considerações, acolhendo a proposta da Secex/BA, com os ajustes pertinentes, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

 

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de maio de 2015.

 

 

 

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

 

 

ACÓRDÃO Nº 1301/2015 - TCU - Plenário

 

1. Processo TC-005.374/2015-4

2. Grupo: I – Classe: VII - Assunto: Representação.

3. Interessada: empresa CCX Construções e Produtos Cerâmicos Ltda. (CNPJ 04.495.084/0001-32).

4. Unidade: Município de Nilo Peçanha/BA.

5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado da Bahia (Secex/BA).

8. Advogados constituídos nos autos: André Dias Ferraz (OAB/BA 17.903) e outros.

9. Acórdão:

 

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa CCX Construções e Produtos Cerâmicos Ltda., contra atos praticados pelo Município de Nilo Peçanha/BA na Tomada de Preços 1/2015, que tem por objeto a contratação de empresa para execução de serviços de pavimentação em paralelepípedos no povoado de São Benedito,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, antes as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;

9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, assinar prazo de quinze dias para que o Município de Nilo Peçanha/BA adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, com vistas à anulação da Tomada de Preços 1/2015, bem como de todos os atos dela decorrentes, informando a este Tribunal, no prazo de trinta dias, as medidas adotadas;

9.3. dar ciência ao Município de Nilo Peçanha/BA das seguintes irregularidades consideradas potencialmente restritivas à competitividade das licitações:

9.3.1. a vedação à participação de empresas que se apresentem representadas por credenciados que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira, em licitação na modalidade tomada de preços, não se coaduna à jurisprudência deste Tribunal, devendo tal ocorrência, em cada caso concreto, ser verificada em conjunto com as demais informações, com vistas a auxiliar na identificação de atitudes suspeitas que possam sugerir eventual conluio entre os licitantes;

9.3.2. a exigência de realização de visita técnica ao local da obra, o que infringe o disposto no inciso III do art. 30 da Lei 8.666/1993, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

9.3.3. a exigência, para fins de comprovação de que o profissional integra o quadro permanente da empresa, de contrato de prestação de serviços por tempo indeterminado contraria a jurisprudência deste Tribunal;

9.3.4. a inabilitação de empresa devido à ausência de reconhecimento de firma, exigência essa que apenas pode ser feita em caso de dúvida da autenticidade da assinatura e com prévia previsão editalícia, conforme entendimento desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 3.966/2009-2ª Câmara e 291/2014 - Plenário;

9.4. determinar à Secex/BA que monitore o cumprimento da determinação constante do item 9.2 precedente;

9.5. encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada das peças que a fundamentam, à representante e ao Município de Nilo Peçanha/BA, e

9.6. arquivar os presentes autos.

 

10. Ata n° 19/2015 – Plenário.

11. Data da Sessão: 27/5/2015 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1301-19/15-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, José Múcio Monteiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

 

 

(Assinado Eletronicamente)
RAIMUNDO CARREIRO
(Assinado Eletronicamente)
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
Vice-Presidente, no exercício da Presidência
Relator

 

 

Fui presente:

 

 

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral