Nas hipóteses excepcionalíssimas de
alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é
facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65,
§§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do
contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes
pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais
superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de
interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de
capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos
supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por
ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto
originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser
necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização
do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes; f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento
contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual,
seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao
interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou
serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua
urgência e emergência.
Embargos
de Declaração opostos pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª
Região (TRT/ES) apontou possível omissão no Acórdão 2742/2015 Plenário, que apreciara auditoria realizada nas obras de
construção do edifício-sede do referido tribunal. Em síntese, alegou o
embargante que o TCU não havia se manifestado sobre achado de auditoria
referente à “fuga à licitação por meio de
inclusão de objeto estranho ao licitado, com aderência indevida do 19º aditivo
ao Termo de Contrato 20/2010 à Decisão 215/1999-Plenário”. Reconhecendo a
existência de omissão, anotou o relator que, no momento de apreciação da
matéria pelo acórdão embargado, o acréscimo de 22% ao contrato não extrapolava
o limite de 25% previsto na Lei 8.666/1999, de modo que não havia falha
passível de manifestação pelo TCU.
Ponderou, contudo, ser forçoso admitir a relevância do exame da
aderência do aditivo aos requisitos constantes da mencionada deliberação,
considerando essencialmente os seguintes fatores apontados pela unidade
técnica: “(i) o vulto das alterações promovidas por meio do aditivo 19; (ii) a
criticidade dos serviços aditivados, dos quais depende a maioria dos outros
serviços contratualmente previstos; (iii) o estágio ainda muito incipiente da
obra, que indicam uma fortíssima tendência de que os limites de alteração
contratual sejam, brevemente, atingidos ou até extrapolados”. Em
retrospecto, relembrou que a Decisão 215/1999 Plenário, ao responder consulta
formulada pelo então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos
e da Amazônia Legal, esclarecera que: “a)
tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do
objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto,
em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do
respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do
princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;”. E
que: “b) nas hipóteses de alterações
contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de
obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos
no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde
que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar
para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos
custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar
a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que
impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da
contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto
originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser
necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o
aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea
“a”, supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual,
seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao
interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou
serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência
e emergência”. Com fundamento no voto do relator, que examinou a presença
de cada um dos referidos pressupostos, acolheu o Plenário os Embargos
apresentados com a finalidade de “reconhecer
que, tratando-se de situação excepcional, a alteração contratual formalizada
pelos 19º e 22º aditivos ao Termo de Contrato TRT 17ª 20/2010 atende aos
pressupostos estabelecidos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário”.
Acórdão
1826/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
