COMENTÁRIO 122 (Artigo 122 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes
da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso,
pela Administração.
§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação
que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada
aos autos do processo correspondente.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar,
restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou
jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza
técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente
do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na
licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até
o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de
licitação.
Há mercados em que determinadas etapas de serviços são
executadas por várias empresas. Citamos como exemplo a coleta, transporte e
destinação de resíduos sólidos (lixo). Pode haver empresas, em número mínimo,
que executam todas as fases: coleta, transporte e destinação final dos
resíduos. E é fato que há empresas especializadas apenas na coleta e
transporte. Outras são especializadas na destinação final dos resíduos, a
exemplo de empresas que fazem a seleção do material aproveitável para
finalmente destinar a parte imprestável aos aterros sanitários. Há outras
empresas especializadas no tratamento por incineração e destinação final.
Em mercados como este, uma licitação que vise
contratar empresa que efetue todas as partes da coleta de lixo até o seu
destino final, por ser menos competitivo (existem poucas empresas) terminam por
onerar a contratação. Assim, a subcontratação deve ser admitida para ampliar a
competitividade e a própria eficiência na execução contratual.
Há que se
observar que o fato de se permitir a subcontratação não permite a subcontratação
da totalidade do objeto. Salvo melhor interpretação, o § 9º do artigo 67 da Lei
n. 14133/2021, além de estabelecer que vários licitantes podem apresentar a
mesma empresa como subcontratada, parece sugerir um limite de 25% para a
subcontratação do objeto. Vejamos:
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos
técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de
atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco
por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante
poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Na hipótese de se permitir a opção administrativa pela
subcontratação, o edital deverá fixar um limite, vedando a subcontratação total
da parcela principal do objeto.
No relatório que deu origem ao Acórdão 14193/18,
Primeira Câmara, o relator, Ministro-Substituto Weder de Oliveira, pontuou que,
“a subcontratação, se autorizada, é admitida
somente parcialmente. E só é admissível quando seja compatível com a natureza
do objeto, devendo a Administração fixar limite, para que a contratação de
obras, serviços ou fornecimento não seja convolada em integral ou preponderante
serviço de intermediação ou de administração de contratos, caracterizando
efetiva burla ao princípio da licitação e, consequentemente, potencial
pagamento por serviços não contratados e não executados: a
intermediação/administração de contratos”.
No caso
concreto, acrescentou o relator,
“a autorização para subcontratar revela-se
flagrantemente ilegal, pois inexistente argumento de necessidade apresentado
pela contratada; inexistente avaliação de conveniência para a Administração;
inexistentes pareceres que expusessem fundamentos fáticos dessa natureza;
situações que se somam ao fato de o então prefeito ter ampliado o atendimento
do pedido inicial feito pela contratada, ao autorizar
subcontratação/transferência total do objeto contratual, quando foi requerido
apenas subcontratação parcial, e permitindo a efetiva e concreta mutação da
situação de fato da contratada: de prestadora direta de serviços para mera
intermediária entre a administração municipal e as empresas que efetivamente realizaram
o transporte escolar”.
Entendemos que cabe à Administração eleger e fazer
constar no edital a(s) parcela(s) do objeto que poderá ser subcontratada.
O contratado deverá formalizar previamente, junto à
contratante, pedido de autorização de execução, pelo subcontratado, de parcelas
do objeto do contrato, especificando claramente que parcelas estarão a cargo
deste (subcontratado).
Como se pode observar, no § 1º do artigo 122, da Nova
Lei 14133/2021, cabe ao contratado apresentar a Administração documentação
que comprove a capacidade técnica do subcontratado, a qual avaliará a documentação
juntada. Entendemos que cumpre à Administração exigir os documentos capazes de
comprovar a idoneidade e a capacidade técnica do interessado para desempenhar
as parcelas que serão objeto da subcontratação. Isso se deve por conta do
princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe a obrigação de,
ainda que o subcontratado não participe da contratação, adotar cautelas
tendentes a garantir seu resultado e, assim, proteger o interesse
público. Dessa forma, os requisitos de habilitação que deverão ser
comprovados pela subcontratada deverão ser aqueles que, segundo previsão no
edital, mostrem-se indispensáveis para demonstrar a capacidade e idoneidade
para realizar a parcela a ser subcontratada. Para tanto, deverão ser
apresentados os documentos capazes de demonstrar que a subcontratada tem habilitação
jurídica, regularidade fiscal e trabalhista e cumpre o disposto no inc.
XXXIII do art. 7º da Constituição, além daqueles pertinentes à comprovação de
sua qualificação técnica, os quais deverão replicar os requisitos constantes do
edital de licitação para a parcela que se pretende subcontratar.
JURISPRUDÊNCIA – TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
No caso
de subcontratação de parcela do objeto para a qual houve exigência de atestados
de qualificação técnica na licitação ou no processo de contratação direta, a
Administração deve exigir da contratada, como condicionante de autorização para
execução dos serviços, documentação que comprove a capacidade técnica da
subcontratada (art. 122, § 1º, da Lei 14.133/2021).
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades
na Dispensa Eletrônica Emergencial 90002/2024, conduzida pelo Ministério dos
Povos Indígenas (MPI) com vistas à contratação de empresa especializada nos
serviços de locação de aeronaves de asa fixa e de asa rotativa para subsidiar
as atividades de apoio logístico às ações emergenciais de distribuição de
cestas de alimentos em benefício da população Yanomami. A dispensa de licitação
teve por fundamento o art. 75, inciso VIII, da Lei 14.133/2021, com critério de
julgamento pelo menor preço global, regime de execução por empreitada por preço
unitário e prazo de vigência da contratação fixado em doze meses, contados da
assinatura do contrato (verificada em 15/3/2024), improrrogáveis por força
legal. O termo de referência previu três itens: i) locação de quatro aeronaves
de asas fixas com capacidade de carga útil mínima de 1,5 tonelada, destinadas
exclusivamente para transporte de cestas (quantidade máxima anual de horas de
voo para cada aeronave: 8.640); ii) locação de uma aeronave de asas fixas com capacidade
de carga útil mínima de 1,5 tonelada, para transporte exclusivo de combustível
de aviação (quantidade máxima anual de horas de voo: 2.160); e iii) locação de
duas aeronaves de asas rotativas (helicópteros). As aeronaves de asa fixa
seriam utilizadas no deslocamento de Boa Vista/RR aos pelotões especiais de
fronteira localizados em Surucucu e Auaris, onde ocorreria a estocagem
temporária dos alimentos. Já os helicópteros seriam utilizados para a
distribuição efetiva das cestas, chegando até as 128 aldeias do Território
Yanomami. O preço de referência da Administração fora de R$ 223.250.126,40,
valor global referente à locação anual de todas as aeronaves. Participaram da
disputa da dispensa eletrônica cinco empresas, incluindo a autora da representação.
A vencedora ofertou proposta no valor de R$ 185.917.505,02, ficando a
representante em segundo lugar, com proposta comercial de R$ 204.900.000,00.
Entre as irregularidades suscitadas, a representante alegou que a proposta
apresentada pela empresa vencedora seria inexequível, com valores abaixo dos
praticados no mercado, e que as três empresas subcontratadas não preencheriam
as condições técnicas para prestação dos serviços pactuados, em especial no
tocante à “experiência prévia de 4.320 horas de voo de Caravan”. Alegou,
também, que houvera parcelamento do objeto, vedado pelo instrumento
convocatório. Em seu voto, acerca da exequibilidade dos preços praticados, o
relator mencionou que o valor de referência obtido pela Administração derivou
de pesquisa que levara em conta a média de onze valores, sendo nove obtidos no
sistema de compras públicas e dois oriundos de cotações no mercado, e que, em
sua quase totalidade, a quantidade de horas de voo nessas onze pesquisas era
significativamente inferior às estimadas para o certame do MPI, de modo que, no
caso concreto, em razão do ganho de escala, “era razoável estimar que a
contratação se daria em patamares mais baixos, sobretudo diante de um cenário
com a participação de cinco empresas”. Ademais, comparando-se os preços
contratados com os orçados pela Administração, teria havido redução de 25,48%
nos itens envolvendo asas fixas e de 11,14% para as asas rotativas. Ele
destacou que a Lei 14.133/2021 não possui parâmetro objetivo para aferição da
inexequibilidade das propostas envolvendo serviços de locação de aeronaves, e
que o limite de 75% previsto no art. 59, § 4º, da referida lei diz respeito
apenas às obras e aos serviços de engenharia. Por outro lado, aduziu o relator,
a IN Seges/ME 73/2022 estabelece que, no caso de fornecimento de bens ou
prestação de serviços em geral, haverá indício de inexequibilidade quando as
propostas comerciais contiverem valores inferiores a 50% do valor orçado pela
Administração, devendo o agente ou a comissão de contratação, “mesmo nesses
casos”, realizar diligência, de modo que a confirmação da inviabilidade da
oferta dependerá da comprovação de que o custo do licitante ultrapassa o valor
da proposta e, concomitantemente, de que inexistem custos de oportunidade
capazes de justificar o vulto da oferta. Retomando o caso concreto, o relator
pontuou que esse limite de 50% não fora atingido, tanto unitária quanto
globalmente. Além de frisar que a proposta da empresa contratada se encontrava
distante desse patamar, ressaltou não haver indícios da prática de preços
inexequíveis. Pelo contrário, houve, a seu ver, um “desconto em razão da
concorrência de cinco empresas” na sessão pública de lances, somado ao fato
de que os preços referenciais da Administração não contemplaram o ganho de
escala da contratação. Ainda para ele, haveria outra evidência apontando para a
adequação dos preços propostos pela contratada, qual seja, “a própria
representante é signatária de dois contratos com o Governo Federal em que
pratica preços de horas de voo de aeronaves de asa fixa – item com maior
desconto no caso concreto – em patamares próximos aos praticados” pela
empresa vencedora. Por essas razões, o relator rejeitou a alegação de
inexequibilidade dos preços constantes do contrato decorrente da Dispensa de
Licitação 90002/2024. Na sequência, ele assinalou que a contratação direta
reunira duas “características interessantes”: se, por um lado, permitira
a subcontratação parcial do objeto, limitada a 60% do valor total do contrato,
por outro, vedara o parcelamento, de modo que a empresa contratada deveria
ficar responsável pela execução de todo o objeto. Quanto a esse ponto, o MPI
justificara, no estudo técnico preliminar, que buscaria no mercado uma empresa
capaz de fornecer solução logística integrada da distribuição de cestas de
alimentos pelo modal aéreo. Embora fosse possível dividir a contratação em “dois
eixos”, um para cada tipo de aeronave, o relator entendeu que o Tribunal
deveria endossar a escolha do contratante, pois, diante da situação emergencial
de notório conhecimento, o parcelamento poderia contribuir para o insucesso da
política pública, dificultando inclusive eventual responsabilização dos agentes
envolvidos. Segundo ele, além do ganho de eficiência na gestão de um único
contrato, privilegiar-se-ia um modelo em que “a Fundação Nacional dos Povos
Indígenas (Funai) e o MPI ficam encarregados do planejamento da distribuição
das cestas e a empresa contratada, pela operacionalização da entrega, incluindo
o planejamento logístico”. Para o relator, a fixação do limite de
subcontratação em 60% do valor total do contrato fora adequadamente justificada
nos autos. Apesar de o percentual ser elevado e de ser possível a transferência
de parte significativa dos serviços de transporte aéreo, ele avaliou que essa decisão
fora tomada para permitir a participação de um número maior de interessadas na
fase de lances, afinal de contas, existiriam poucas empresas no mercado aptas à
“execução direta” de todo o objeto. Dito de outro modo, o MPI optara por
permitir a participação de empresas especializadas na locação de um único tipo
de aeronave (helicóptero ou avião), e o percentual de 60% atenderia a essa
lógica, pois, como explicado pelo ministério, “na eventualidade de a empresa
vencedora da disputa ser especializada em asa rotativa, ela terá de
subcontratar o trecho de asa fixa para transporte de cestas e combustível,
sendo o trecho que consome mais horas voo”. Prosseguindo na sua análise,
chamou a atenção para o fato de que o TCU admite a previsão de subcontratação
de parte relevante do objeto quando, de antemão, a Administração sabe que
existem poucas empresas no mercado aptas à sua execução, invocando, nesse
sentido, o Acórdão 2021/2020-Plenário. Na ótica do relator, a realidade da
empresa contratada se aproximava dessa “situação hipotética”, tendo em
vista que ela ficaria encarregada diretamente do transporte de combustível de
Boa Vista/RR para os pelotões especiais de fronteira e da distribuição, por
meio de helicópteros, dos insumos às 128 aldeias do Território Yanomami. Por
outro lado, o serviço de transporte das cestas de alimentos “será
subcontratado junto a empresas especializadas”. Quanto ao ponto levantado
na representação de que as empresas subcontratadas precisariam demonstrar
capacidade técnica para prestar os serviços que lhes seriam repassados, “à
semelhança do que ocorre com a empresa que participou da dispensa de licitação”,
o relator enfatizou que, na vigência da Lei 8.666/1993, ao examinar contratos
precedidos de concorrências, o Tribunal constituíra “jurisprudência
majoritária no sentido de que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as
mesmas exigências estabelecidas para o contratado”, a exemplo do Acórdão 1998/2008-Plenário, por meio do qual o TCU, ao apreciar
auditoria nas obras de construção do edifício-sede do Tribunal Superior
Eleitoral, determinara ao órgão que somente autorizasse “a subcontratação de
serviços no âmbito do Contrato nº 010/2007 por ofício, nos termos estabelecidos
na sua Cláusula Quarta, item 13, mediante a avaliação da especialidade
requerida e da habilitação do subcontratado (empresa ou profissional),
devidamente demonstrada em documentos que a subsidie, observando, em relação
aos serviços estabelecidos como requisito de qualificação técnico-operacional
do Consórcio, que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as mesmas exigências
estabelecidas para a licitação”. Além disso, continuou o relator, no Acórdão 2992/2011-Plenário, entre outros pontos, fora discutida
possível restrição à competitividade decorrente da vedação à subcontratação de
serviços tradicionalmente terceirizados em obras aeroportuárias. Naquela
assentada, o Pleno entendera que, no caso da subcontratação de parcela da obra
para a qual tivesse havido solicitação de atestados de qualificação técnica na
licitação, o órgão ou a entidade pública deveria exigir, da contratada, como
condicionante de autorização para execução dos serviços, a “comprovação de
experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica”.
O relator então salientou que tal entendimento está positivado no art. 122, §
1º, da Lei 14.133/2021, nos seguintes termos: “Art. 122. Na execução do
contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o
contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento
até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração. § 1º O contratado
apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do
subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente”.
E arrematou que, “na topografia da norma, o dispositivo está inserido no
título destinado aos contratos administrativos, sendo irrelevante a origem do
negócio jurídico, isto é, se oriundo de alguma modalidade licitatória, de
dispensa ou de inexigibilidade”. Registrou que, na situação em apreço, o
termo de referência da contratação, no capítulo destinado à qualificação
técnica, exigira das interessadas, entre outras, a seguinte documentação: “35.4.
apresentação de certidões ou atestados que comprovem experiência mínima de três
anos na prestação do serviço de locação de aeronaves de asa fixa ou rotativa em
quantidade correspondente a, no mínimo, 50% do total de horas voo previsto” para
os itens “locação de quatro aeronaves de asas fixas com capacidade de carga
útil mínima de 1,5 tonelada, destinadas exclusivamente para transporte de
cestas (quantidade máxima anual de horas de voo para cada aeronave: 8.640)”
e “locação de duas aeronaves de asas rotativas (helicópteros)”.
Asseverou que, de fato, não foram apresentados os atestados das subcontratadas
que comprovassem as horas de voo, “proporcionalmente às parcelas que lhes
foram repassadas”, e, justamente por não restar comprovada a experiência
pretérita das subcontratadas em relação ao quantitativo mínimo de voo, entendeu
que o Tribunal deveria dar ciência dessa ocorrência aos órgãos envolvidos.
Anuindo à proposição do relator, o Plenário decidiu considerar a representação
parcialmente procedente, sem prejuízo de, entre outras providências,
cientificar o Ministério dos Povos Indígenas (MPI) e o Ministério da Gestão e
da Inovação em Serviços Públicos (MGI) de que, no âmbito da Contratação Direta
90002/2024, “a falta de verificação, em relação às empresas
subcontratadas, do cumprimento aos requisitos previstos no subitem 8.3.10.5 do
Termo de Referência, especialmente quanto à comprovação de experiência na
execução de serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou
superior, proporcionalmente à respectiva subcontratação, contraria o art. 122,
§ 1º, da Lei 14.133/2021, os princípios da vinculação ao instrumento
convocatório, da legalidade, da eficiência e da segurança jurídica, e os
Acórdãos 1.998/2008-Plenário, 2.992/2011-Plenário e 2.021/2020-Plenário”.
Acórdão 963/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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