COMENTÁRIO 63
COMENTÁRIO 63
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão
observadas as seguintes disposições:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que
atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela
veracidade das informações prestadas, na forma da lei;
II - será exigida a apresentação dos documentos de
habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação
anteceder a de julgamento;
III - serão exigidos os documentos relativos à regularidade
fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das
propostas, e apenas do licitante mais bem classificado;
IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.
§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos
licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas
econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos
trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas
infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento
de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for
imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do
objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de
inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as
condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de
realização de vistoria prévia.
§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital
de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria
por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do
conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.
§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os
licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá
disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados.
Comentários:
O Inciso I
diz que poderá ser exigida
dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o
declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da
lei.
Esse verbo
destacado por nós traz uma faculdade à Administração quanto à exigência de
habilitação, mas devemos entender que só se pode solicitar a documentação de
habilitação do licitante provisoriamente vencedor. Logo, solicita-se de apenas
um licitante. Além disso, ainda temos a possibilidade de inversão das fases de
habilitação e proposta na Nova Lei. Assim, se a habilitação NÃO anteceder a
proposta, não faz sentido solicitar essa declaração de todos. Mas se houver a
inversão das fases, todos terão que declarar.
Quando um
licitante declara que cumpre todos os requisitos para a sua habilitação e é
inabilitado no certame, ele prestou declaração falsa. O pregoeiro deve abrir
processo administrativo para apuração e isso pode resultar em suspensão de
licitar e contratar e até declaração de inidoneidade.
Uma
diferenciação deve ser feita: DESCLASSIFICADO é o licitante que apresenta
problemas na fase de julgamento da PROPOSTA. O INABILITADO apresenta problemas
na fase de HABILITAÇÃO.
Na fase de
habilitação é verificado se a empresa possui qualificação para disputar a
licitação. Examina-se a capacidade jurídica, a regularidade fiscal, social e
trabalhista, a qualificação técnica e a qualificação econômico financeira.
Na fase de
classificação (julgamento de proposta) é verificada a proposta da licitante em
relação às condições e especificações do objeto previstas no termo de
referência ou no projeto básico.
Dependendo
da ordem estabelecida na licitação, conforme inciso II do supracitado art. 63,
a habilitação pode ocorrer antes ou depois da classificação.
O inciso
II ainda estabelece que somente o licitante vencedor deve apresentar a
documentação de habilitação e o inciso III trata da regularidade fiscal, que
será apresentada apenas pelo licitante vencedor. Isso vai causar uma mudança no
Comprasnet, pois atualmente, conforme prescreve o art. 26 do Decreto 10.024/19, todos os licitantes apresentam documentação de habilitação
e regularidade fiscal. Vejamos:
Art. 26. Após a divulgação do edital
no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do
sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital,
proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário
estabelecidos para abertura da sessão pública.
O
licitante ainda terá que apresentar declaração de que cumpre a reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social.
Essa declaração visa assegurar o cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, que
dispõe dos Planos e Benefícios da Previdência Social. Vejamos o artigo:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou
mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras
de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200
empregados...............................2%;
II - de 201 a 500.........................................3%;
III - de 501 a
1.000.....................................4%;
IV - de 1.001 em diante.
.............................5%.
V -
(VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de
2015)
§
1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário
reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de
mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo
indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador
com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência
Social.
§
2o Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a
sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total
de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por
beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando
solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos
cidadãos interessados.
§ 3o Para a
reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com
deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de
1o de maio de 1943.
§ 4o (VETADO).
CERTIDÃO DE
REGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E REABILITADOS DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL
O art. 63 da
Nova Lei de Licitações e Contratos (NL), Lei 14.133/21, estabelece que:
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as
seguintes disposições:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem
aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das
informações prestadas, na forma da lei;
(...)
IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.
A exigência do
inciso IV acima, trata-se de mais um caso de habilitação social do
licitante.
No art. 92 da NL,
entre as condições necessárias dos contratos, está prevista, no inciso
XVII, “a obrigação de o contratado cumprir as exigências de
reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para
pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz”.
O art. 116
reforça essa obrigação acima citada, ao prever que:
“Ao longo de
toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos
prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência
Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras
normas específicas”.
Já o art. 137,
IX, estabelece que o não cumprimento das obrigações relativas à reserva de
cargos prevista em lei é motivo para a extinção do contrato.
Assim,
entendemos que, caso a licitante não comprove o cumprimento das obrigações
relativas à reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da Previdência Social, a mesma será INABILITADA.
Não se trata de desclassificação, pois o cumprimento dessa obrigação está
inserido, pela Nova Lei, no roll dos documentos a serem observados na fase de
HABILITAÇÃO.
O § 1º do
Artigo 63 estabelece a cobrança de declaração de que na proposta econômica da
licitante estão inclusos todos os custos para atendimento dos direitos
trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas
normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de
ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
O § 2º
prevê que o edital pode exigir do licitante que apresente declaração de
vistoria, quando a avaliação prévia do local de execução dos serviços ou da
obra for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades
do objeto a ser contratado. A declaração é importante, pois a licitante não
poderá alegar posteriormente, como pretexto para não assinar o contrato, que
desconhecia o local e as condições de execução dos serviços. No entanto, não há
necessidade de o licitante que já conhece o local e as condições ir até o local
da obra ou dos serviços, basta que o responsável técnico da licitante declare
ter pleno conhecimento das condições e peculiaridades da contratação. Caso
qualquer licitante opte por realizar a vistoria, a Administração deverá
disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados. Isso é
medida que evita o contato dos licitantes antes da sessão licitatória.
São 3 as
possibilidades:
a) fazer a vistoria e atestar que conhece
o local e as condições da realização da obra ou serviço;
b) atestar que conhece o local e as
condições da realização da obra ou serviço;
c) declarar formalmente, por meio do
respectivo responsável técnico, que possui conhecimento pleno das condições e
peculiaridades da contratação.
A hipótese “a” dispensa maiores
comentários, a não ser o fato de que é o próprio licitante que atesta conhecer
o local e as condições, e não a Administração que tem o ônus de emitir o
atestado de vistoria.
Já na hipótese “b”, o licitante não
necessariamente realiza a vistoria facultada na licitação, mas, da mesma forma,
atesta que conhece o local da obra ou serviço, além das respectivas condições
de execução, pressupondo-se que já tenha comparecido anteriormente ao local
para poder emitir a declaração sem incorrer em falsidade ideológica. Isso pode
ocorrer sobretudo quando se trata de empresa que já prestou serviços no mesmo
local ou já realizou vistoria em outra oportunidade.
Por fim, na hipótese “c”, não se declara
que conhece o local, e sim as condições e peculiaridades da contratação em sua
plenitude. Por isso que, em contrapartida, a declaração deve ser firmada pelo
responsável técnico, que poderá chegar a esse conhecimento com base nas disposições
do edital e anexos, somada à sua experiência profissional, que lhe permite
emitir a declaração sem vistoriar o local e sem incorrer em falsidade.
A previsão no edital de vistoria deve ser motivada,
já que aumenta os custos transacionais dos interessados, devendo, sempre que
possível, ser substituída pela apresentação de fotografias, plantas, desenhos
técnicos e congêneres relativos ao local de execução do serviço.
APRESENTAÇÃO
DE PROPOSTA
Atualmente
as licitantes são obrigadas a anexarem juntamente com a proposta toda a
documentação de habilitação. Isso vai mudar. Para se operar um pregão onde a
fase de julgamento de propostas vem antes da habilitação, como normalmente
acontece atualmente, os incisos II e III são claros quando estabelecem que,
II
- será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo
licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de
julgamento;
III
- serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer
caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do
licitante mais bem classificado;
Assim, os
licitantes só vão apresentar a HABILITAÇÃO quando o pregoeiro fizer a
convocação do “ANEXO” do Comprasnet para que o vencedor coloque sua
documentação.
TCU – JURISPRUDÊNCIA
Certidão
do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do
percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só,
para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva
de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência
Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021). É necessário oferecer ao
licitante a oportunidade de comprovar a veracidade de sua declaração por meio
de outras evidências, a exemplo de extratos dos dados registrados no e-Social.
Representação formulada ao TCU por sociedade empresária
apontou possível irregularidade no Pregão 90014/2024, conduzido pela Agência
Nacional de Telecomunicações (Anatel) e tendo como objeto a prestação de
serviço de prevenção contra incêndio e pânico. Em
síntese, a empresa representante argumentou que a empresa declarada vencedora
do certame não teria comprovado o atendimento ao requisito previsto no art. 63,
inciso IV, da Lei 14.133/2021, que trata das exigências de reserva de cargos
para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social. Ao
analisar os esclarecimentos e os documentos oferecidos pela Anatel e pela
empresa vencedora, instadas a se manifestarem acerca da ausência de elementos
suficientes para indicar o atendimento, por parte da licitante vencedora, da
reserva de vagas estabelecida no art. 93 da Lei 8.213/1991, o relator destacou,
preliminarmente, que o art. 63 da Lei 14.133/2021 é uma das muitas inovações
trazidas “pelo diploma legal frente à Lei 8.666/1993”, ao exigir a
apresentação, na fase de habilitação, de declaração quanto ao cumprimento das
exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência e para
reabilitados da Previdência Social, comando este que “se vincula
operacionalmente” ao disposto no art. 93 da Lei 8.213/1991. Na
sequência, o relator transcreveu os referidos dispositivos legais: “Lei
14.133/2021: Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão
observadas as seguintes disposições: (…) IV – será exigida do licitante
declaração de que cumpre as exigências de
reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência
Social, previstas em lei e em outras normas específicas. Lei
8.213/1991: Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada
a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com
beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas,
na seguinte proporção: I – até 200 empregados...2%; II – de 201 a 500…3%; III –
de 501 a 1.000…4%; IV – de 1.001 em diante...5%”. Conforme o relator, a
inovação introduzida no processo licitatório tem o objetivo claro de se tornar
mecanismo de política pública destinado a “reduzir o quadro de desigualdade
e vulnerabilidade de categorias específicas”. Nesse contexto, ele invocou
também o art. 92, inciso XVII, da Lei 14.133/2021, o qual exige a inclusão,
como cláusula do contrato a ser firmado com a licitante vencedora, do
cumprimento das aludidas reservas de vagas durante a vigência contratual. Esclareceu,
ainda, que a exigência legal, na fase de habilitação, é apenas a declaração
formal da licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos para
pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social, “presumindo-se
sua veracidade com base nos princípios da boa-fé e da lealdade processual”,
o que, na sua visão, “não impede, obviamente, que essa declaração seja
questionada de ofício ou a partir de elementos trazidos ao processo
licitatório, no âmbito de recurso administrativo, no qual se argumente no
sentido da inveracidade de declaração”. Para ele, foram exatamente essas as
circunstâncias que envolveram o caso discutido na representação, em que a
empresa representante interpusera recurso no âmbito do processo licitatório,
apresentara certidões do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que atestavam o
não cumprimento das cotas por parte da empresa vencedora e, assim, alegara que
esta teria prestado declaração falsa e que, portanto, deveria ter sido
inabilitada do certame. Nesse ponto, o relator julgou oportuno transcrever o
seguinte excerto do Parecer 414/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU: “a) Para fins de
habilitação é válida a autodeclaração realizada pela licitante no sistema.
Porém se houver qualquer recurso de outra licitante questionando a autodeclaração,
como é o caso em apreço, a Administração deverá avaliar a suficiência
ou não da documentação comprobatória apresentada pela empresa para o
cumprimento dos requisitos previstos no item 28 do referido Parecer; b) A
Lei nº 14.133/2021, em seu art. 63, IV, especifica claramente a exigência de
apresentação de uma ‘declaração’ pelo próprio licitante sobre o cumprimento das
reservas de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da
Previdência Social, conforme previsto na Lei nº 8.213/1991. Esta exigência não
deve ser confundida com a necessidade de apresentação de uma certidão emitida
pelo Ministério do Trabalho e Emprego que comprove o efetivo cumprimento do
percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei nº 8.213/1991. Portanto, a
certidão emitida pelo MTE não é suficiente para inabilitar a licitante”
(grifos do original). Ao concordar com esse entendimento, arrematou: “De
fato, a certidão emitida pelo MTE é uma das formas de se evidenciar o
cumprimento da exigência legal da reserva de cotas aqui tratada. Contudo, não é
a única. Na mesma linha, a apresentação de certidão que ateste a inconformidade
de licitante quanto ao requisito não é motivo suficiente para sua inabilitação”.
Ele salientou que a própria certidão do MTE registra a possibilidade de o seu
conteúdo não representar a realidade no exato momento de sua emissão, haja
vista não ser uma certidão emitida com dados on line, de sorte que
eventuais registros de admissão ou de desligamento “podem não estar ali
representados em razão da defasagem na atualização de dados registrados no
e-Social”. Enfatizou que a certidão do MTE se propõe a atestar uma situação
com inerente caráter dinâmico, pelas constantes alterações de quantitativos
decorrentes de admissões e de desligamentos e, por consequência, de
enquadramento nas faixas de percentuais exigidos pela lei. Tomando como exemplo
o próprio caso concreto, asseverou que teriam sido juntadas aos autos diversas
certidões emitidas pelo MTE, em um intervalo de menos de quatro meses, e que os
resultados “alternam ao concluir que a interessada estava empregando
percentual INFERIOR, IGUAL ou SUPERIOR ao percentual mínimo exigido pela Lei”.
Esse fato, sob a sua ótica, comprovaria tanto o caráter dinâmico da situação
que a certidão do MTE pretende atestar, quanto a necessidade de se buscarem
mais evidências para a tomada de decisão acerca da possível inabilitação de
licitante baseada nesse critério. Destarte, a certidão do MTE que atesta o não
cumprimento do percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 “não é
suficiente, por si só, para inabilitar um licitante, sendo necessário que se
abra espaço para que a empresa que prestou a declaração de cumprimento do item
em tela reúna evidências da veracidade de sua declaração”. Com base nas
manifestações da Anatel e da empresa vencedora do certame, o relator assinalou
que restara comprovado, primeiramente, o esforço da vencedora para o
preenchimento de vagas reservadas a pessoas reabilitadas ou portadoras de
deficiência conforme percentuais estabelecidos na legislação, a exemplo da
publicação de anúncios em redes sociais e em jornais, bem como da “manutenção
de contrato com o Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE)”. Após
mencionar decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e de instâncias
inferiores da justiça trabalhista, que apontam para a isenção de
responsabilidade das empresas pelo insucesso em alcançar a contratação mínima
exigida pelo artigo 93 da Lei 8.213/1991, desde que demonstrado o esforço para
cumprir essa meta, o relator deixou assente que, no caso em apreciação, ficara
comprovado, mediante dados do e-Social emitidos em data anterior à primeira
sessão pública do Pregão 90014/2024, que a empresa vencedora possuía 749
empregados, dos quais trinta detinham a condição de pessoa com deficiência ou
de beneficiário reabilitado da Previdência Social, “cumprindo exatamente o
percentual de 4% exigido pelo inciso III do art. 93 da Lei 8.213/1991”.
Adicionalmente, ressaltou que, em resposta a diligência, a Anatel frisara que a
empresa vencedora teria informado que, “além dos 30 empregados na condição
de pessoa com deficiência anteriormente registrados, estavam em processo de
contratação mais três, o que totalizaria 33 empregados nessa condição”, e
que tal assertiva fora corroborada por certidão emitida pelo MTE, em 20/8/2024,
ou seja, ainda durante o processo licitatório, atestando que a empresa
vencedora empregava funcionários em número superior ao percentual mínimo
exigido pela legislação. Assim sendo, mesmo com a apresentação de certidão do
MTE que atestava o não cumprimento, em dado momento temporal, do percentual
estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991, “restou comprovada, por meio de
outras evidências, a veracidade da declaração por esta apresentada”. Dito
isso, o relator então concluiu que estavam presentes nos autos evidências
suficientes para afastar o indício de irregularidade apontado na representação,
no que foi acompanhado pelos demais ministros presentes à sessão.
Acórdão 523/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge
Oliveira.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
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