COMENTÁRIO 63
COMENTÁRIO 63
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão
observadas as seguintes disposições:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que
atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela
veracidade das informações prestadas, na forma da lei;
II - será exigida a apresentação dos documentos de
habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação
anteceder a de julgamento;
III - serão exigidos os documentos relativos à regularidade
fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das
propostas, e apenas do licitante mais bem classificado;
IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.
Certidão
do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do
percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só,
para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva
de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência
Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021). Compete à Administração
diligenciar a licitante para que esclareça a situação, por meio da apresentação
de justificativas plausíveis que evidenciem eventual impossibilidade de
atendimento aos quantitativos previstos na lei, em face de admissões e
desligamentos, bem como de dificuldades no preenchimento das cotas, a fim de
afastar a inabilitação, devendo tais aspectos serem fiscalizados, com maior
rigor, durante a execução contratual.
Acórdão
1930/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.
§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos
licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas
econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos
trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas
normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de
ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for
imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do
objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de
inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as
condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de
realização de vistoria prévia.
§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital
de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria
por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do
conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.
§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os
licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá
disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados.
Comentários:
O Inciso I
diz que poderá ser exigida
dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o
declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da
lei.
Esse verbo
destacado por nós traz uma faculdade à Administração quanto à exigência de
habilitação, mas devemos entender que só se pode solicitar a documentação de
habilitação do licitante provisoriamente vencedor. Logo, solicita-se de apenas
um licitante. Além disso, ainda temos a possibilidade de inversão das fases de
habilitação e proposta na Nova Lei. Assim, se a habilitação NÃO anteceder a
proposta, não faz sentido solicitar essa declaração de todos. Mas se houver a
inversão das fases, todos terão que declarar.
Quando um
licitante declara que cumpre todos os requisitos para a sua habilitação e é
inabilitado no certame, ele prestou declaração falsa. O pregoeiro deve abrir
processo administrativo para apuração e isso pode resultar em suspensão de
licitar e contratar e até declaração de inidoneidade.
Uma
diferenciação deve ser feita: DESCLASSIFICADO é o licitante que apresenta
problemas na fase de julgamento da PROPOSTA. O INABILITADO apresenta problemas
na fase de HABILITAÇÃO.
Na fase de
habilitação é verificado se a empresa possui qualificação para disputar a
licitação. Examina-se a capacidade jurídica, a regularidade fiscal, social e
trabalhista, a qualificação técnica e a qualificação econômico financeira.
Na fase de
classificação (julgamento de proposta) é verificada a proposta da licitante em
relação às condições e especificações do objeto previstas no termo de
referência ou no projeto básico.
Dependendo
da ordem estabelecida na licitação, conforme inciso II do supracitado art. 63,
a habilitação pode ocorrer antes ou depois da classificação.
O inciso
II ainda estabelece que somente o licitante vencedor deve apresentar a
documentação de habilitação e o inciso III trata da regularidade fiscal, que
será apresentada apenas pelo licitante vencedor. Isso vai causar uma mudança no
Comprasnet, pois atualmente, conforme prescreve o art. 26 do Decreto 10.024/19, todos os licitantes apresentam documentação de habilitação
e regularidade fiscal. Vejamos:
Art. 26. Após a divulgação do edital
no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do
sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital,
proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário
estabelecidos para abertura da sessão pública.
O
licitante ainda terá que apresentar declaração de que cumpre a reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social.
Essa declaração visa assegurar o cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, que
dispõe dos Planos e Benefícios da Previdência Social. Vejamos o artigo:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou
mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras
de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200
empregados...............................2%;
II - de 201 a 500.........................................3%;
III - de 501 a
1.000.....................................4%;
IV - de 1.001 em diante.
.............................5%.
V -
(VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de
2015)
§
1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário
reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de
mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo
indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador
com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência
Social.
§
2o Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a
sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total
de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por
beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando
solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos
cidadãos interessados.
§ 3o Para a
reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com
deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de
1o de maio de 1943.
§ 4o (VETADO).
CERTIDÃO DE
REGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E REABILITADOS DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL
O art. 63 da
Nova Lei de Licitações e Contratos (NL), Lei 14.133/21, estabelece que:
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as
seguintes disposições:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem
aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das
informações prestadas, na forma da lei;
(...)
IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.
A exigência do
inciso IV acima, trata-se de mais um caso de habilitação social do
licitante.
No art. 92 da NL,
entre as condições necessárias dos contratos, está prevista, no inciso
XVII, “a obrigação de o contratado cumprir as exigências de
reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para
pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz”.
O art. 116
reforça essa obrigação acima citada, ao prever que:
“Ao longo de
toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos
prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência
Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras
normas específicas”.
Já o art. 137,
IX, estabelece que o não cumprimento das obrigações relativas à reserva de
cargos prevista em lei é motivo para a extinção do contrato.
Assim,
entendemos que, caso a licitante não comprove o cumprimento das obrigações
relativas à reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da Previdência Social, a mesma será INABILITADA.
Não se trata de desclassificação, pois o cumprimento dessa obrigação está
inserido, pela Nova Lei, no roll dos documentos a serem observados na fase de
HABILITAÇÃO.
O § 1º do
Artigo 63 estabelece a cobrança de declaração de que na proposta econômica da
licitante estão inclusos todos os custos para atendimento dos direitos
trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas
normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de
ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
O § 2º
prevê que o edital pode exigir do licitante que apresente declaração de
vistoria, quando a avaliação prévia do local de execução dos serviços ou da
obra for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades
do objeto a ser contratado. A declaração é importante, pois a licitante não
poderá alegar posteriormente, como pretexto para não assinar o contrato, que
desconhecia o local e as condições de execução dos serviços. No entanto, não há
necessidade de o licitante que já conhece o local e as condições ir até o local
da obra ou dos serviços, basta que o responsável técnico da licitante declare
ter pleno conhecimento das condições e peculiaridades da contratação. Caso
qualquer licitante opte por realizar a vistoria, a Administração deverá
disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados. Isso é
medida que evita o contato dos licitantes antes da sessão licitatória.
São 3 as
possibilidades:
a) fazer a vistoria e atestar que conhece
o local e as condições da realização da obra ou serviço;
b) atestar que conhece o local e as
condições da realização da obra ou serviço;
c) declarar formalmente, por meio do
respectivo responsável técnico, que possui conhecimento pleno das condições e
peculiaridades da contratação.
A hipótese “a” dispensa maiores
comentários, a não ser o fato de que é o próprio licitante que atesta conhecer
o local e as condições, e não a Administração que tem o ônus de emitir o
atestado de vistoria.
Já na hipótese “b”, o licitante não
necessariamente realiza a vistoria facultada na licitação, mas, da mesma forma,
atesta que conhece o local da obra ou serviço, além das respectivas condições
de execução, pressupondo-se que já tenha comparecido anteriormente ao local
para poder emitir a declaração sem incorrer em falsidade ideológica. Isso pode
ocorrer sobretudo quando se trata de empresa que já prestou serviços no mesmo
local ou já realizou vistoria em outra oportunidade.
Por fim, na hipótese “c”, não se declara
que conhece o local, e sim as condições e peculiaridades da contratação em sua
plenitude. Por isso que, em contrapartida, a declaração deve ser firmada pelo
responsável técnico, que poderá chegar a esse conhecimento com base nas
disposições do edital e anexos, somada à sua experiência profissional, que lhe
permite emitir a declaração sem vistoriar o local e sem incorrer em falsidade.
A previsão no edital de vistoria deve ser motivada,
já que aumenta os custos transacionais dos interessados, devendo, sempre que
possível, ser substituída pela apresentação de fotografias, plantas, desenhos
técnicos e congêneres relativos ao local de execução do serviço.
APRESENTAÇÃO
DE PROPOSTA
Atualmente
as licitantes são obrigadas a anexarem juntamente com a proposta toda a
documentação de habilitação. Isso vai mudar. Para se operar um pregão onde a
fase de julgamento de propostas vem antes da habilitação, como normalmente
acontece atualmente, os incisos II e III são claros quando estabelecem que,
II
- será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo
licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de
julgamento;
III
- serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer
caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do
licitante mais bem classificado;
Assim, os
licitantes só vão apresentar a HABILITAÇÃO quando o pregoeiro fizer a
convocação do “ANEXO” do Comprasnet para que o vencedor coloque sua
documentação.
TCU –
JURISPRUDÊNCIA
Certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não
cumprimento do percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é
suficiente, por si só, para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as
exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência e para
reabilitados da Previdência Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021).
Compete à Administração diligenciar a licitante para que esclareça a situação,
por meio da apresentação de justificativas plausíveis que evidenciem eventual
impossibilidade de atendimento aos quantitativos previstos na lei, em face de
admissões e desligamentos, bem como de dificuldades no preenchimento das cotas,
a fim de afastar a inabilitação, devendo tais aspectos serem fiscalizados, com
maior rigor, durante a execução contratual.
Representação
formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
90005/2025, sob a responsabilidade da Fundação Nacional de Saúde, cujo objeto
era a contratação de serviços de apoio administrativo e operacional para
atender às demandas em Rondônia (Funasa/RO), a serem executados com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra. Entre as irregularidades apontadas, ganhou
relevo o fato de a empresa vencedora do “item 2 licitado” não haver
comprovado o cumprimento das cotas legais destinadas a pessoas com deficiência
e aprendizes, previstas, respectivamente, no art. 93 da Lei 8.213/1991 e no
art. 429 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Quanto a esse ponto, a
unidade técnica consignou que, ainda na fase de impugnação ao edital, uma das
licitantes apresentara questionamento ao pregoeiro, o qual entendera bastar a
mera declaração para fins de atendimento à exigência contida no art. 63, inciso
IV, da Lei 14.133/2021, que assim dispõe: “Art. 63. Na fase de
habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: (...) IV
- será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva
de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social,
previstas em lei e em outras normas específicas.”. Mediante interposição de
recurso administrativo no aludido processo licitatório, fora apontado e
comprovado que a licitante habilitada no item 2 estava com cotas de aprendizes
e pessoas com deficiência inferiores ao previsto na legislação, “conforme
certidões emitidas em 23/6/2025”. Em contrarrazões, a empresa vencedora
alegou ter envidado esforços para cumprir as cotas legais mediante a oferta de
vagas, porém sem sucesso. Assim sendo, o recurso administrativo foi rejeitado
pelo pregoeiro e pela autoridade superior, com a consequente manutenção da
habilitação da vencedora. Segundo o autor da representação, uma vez questionada
a veracidade da autodeclaração, caberia à declarante comprovar aquilo que
declarou ou, ao menos, que passou a cumprir as cotas após a expedição da
declaração; no entanto, somente nas contrarrazões, a vencedora passou a alegar,
sem provas idôneas, que teria tentado contratar aprendizes e pessoas com
deficiência, sem êxito, anexando, como supostas provas das tentativas, capturas
de tela (“prints”) de ofertas de emprego. Em vista disso, e considerando
que a vencedora alegara estar adotando medidas para suprir o provisório
descumprimento das cotas para pessoas com deficiência e reabilitados da
Previdência, bem como arguira que a condição de descumprimento de cotas adveio
da ampliação do quadro de pessoal para atender às demandas de novos contratos
firmados recentemente com órgãos públicos, mencionando inclusive dois deles, a
unidade técnica concluiu que o sobredito questionamento “suscita discussão
que extrapola o seu fim (suspensão da contratação decorrente do PE 90005/2025),
devendo ser considerado improcedente para esse fim pretendido, uma vez que a
entidade licitante adotou as medidas (diligência, contraditório) e
interpretação (conforme literalidade da lei, do edital e da jurisprudência
atual) cabíveis para a habilitação da empresa vencedora do certame”. Em seu
voto, ao manifestar anuência à instrução da unidade técnica, o relator
ressaltou que o tema em debate é complexo, destacando, preliminarmente, que ele
se insere na denominada função regulatória das contratações públicas, associada
ao “reconhecimento de que licitações e contratos podem ser utilizados
não apenas para os objetivos que tradicionalmente lhes são reservados – por
exemplo, a busca da melhor proposta, com observância da isonomia entre os
licitantes, ou a estrita satisfação de uma demanda que justifica a contratação
– mas também como instrumento de regulação do mercado, de modo a torná-lo mais
livre, competitivo e sustentável, bem como induzir práticas que propiciem
efeitos sociais imediatos ou futuros desejáveis, pautadas pelo atendimento de
finalidades públicas constitucionalmente consagrada. (FORNI, João
Paulo; MACIEL, Francismary Souza Pimenta; GABRIEL, Yasser. Breve história do
menor preço e da função regulatória nas contratações públicas brasileiras.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 22, n. 86,
p. 95-112, abr./jun. 2024, p. 95-96)”. Na situação em tela, acrescentou
ele, as cotas legais destinadas a pessoas com deficiência e aprendizes buscam a
maior inserção de grupos que o legislador entendeu por bem proteger na seara
dos contratos administrativos. Entretanto, quando se trata da licitação
propriamente dita – fase competitiva –, a proteção a certos interesses
socialmente relevantes “deve ser ponderada com outros princípios que regem a
matéria, a exemplo da competitividade, da isonomia e da economicidade”.
Considerou relevante pontuar que três dos quatros objetivos do processo
licitatório constantes da Lei 14.133/2021 dizem respeito a esses últimos
aspectos: “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de
contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se
refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os
licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou
com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos
contratos”. Não se quer dizer com isso, continuou o relator, que haja
intransponível oposição entre os princípios citados e a função regulatória,
devendo ambos os aspectos, no que for possível, serem sopesados e homenageados.
Para ele, a própria interpretação do que seria o “resultado mais vantajoso
para a Administração Pública” e a expressa menção ao “ciclo de vida do
objeto”, presentes nos objetivos do processo licitatório estabelecidos na
Lei 14.133/2021, permitiriam supor uma diretriz de harmonização. No entanto, “em
certos momentos e circunstâncias, eventualmente, algum aspecto terá de ceder em
face do outro”. Partindo dessas premissas, o relator salientou que, na fase
de seleção da melhor proposta, deve-se adotar cautela redobrada antes de inabilitar
a licitante com a melhor oferta e, nesse sentido, a Lei 14.133/2021 permite que
se exija, na fase de habilitação, “declaração de que cumpre as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social” (art. 63, inciso IV). A corroborar sua
assertiva, o relator transcreveu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 523/2025-Plenário, da sua lavra: “a exigência legal, na fase de
habilitação, é apenas a declaração formal do licitante de que cumpre as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, presumindo-se sua veracidade com base nos princípios da
boa-fé e da lealdade processual”. Frisou, no entanto, nada impedir que essa
declaração seja questionada de ofício ou a partir de elementos trazidos ao
processo licitatório, no âmbito de recurso administrativo, no qual se argumente
a inveracidade da referida declaração. Novamente, ele considerou pertinente
referenciar o seguinte trecho do voto apresentado no Acórdão 523/2025-Plenário: “a certidão emitida pelo MTE é uma das formas de
se evidenciar o cumprimento da exigência legal da reserva de cotas aqui
tratada. Contudo, não é a única. Na mesma linha, a apresentação de certidão que
ateste a inconformidade de licitante quanto ao requisito não é motivo
suficiente para sua inabilitação”. Ressaltou também que as seguintes
passagens seriam igualmente relevantes ao caso em apreço: “16. Vale
dizer que a própria certidão do MTE registra a possibilidade de o seu conteúdo
não representar a realidade no exato momento de sua emissão, visto não ser uma
certidão emitida com dados on line, de modo que eventuais registros de admissão
ou de desligamento podem não estar ali representados em razão da defasagem na
atualização de dados registrados no e-Social [...]. 17. Aliás, cabe salientar que
a certidão do MTE se propõe a atestar uma situação com inerente caráter
dinâmico, pelas constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões
e desligamentos e, por consequência, de enquadramento nas faixas de percentuais
exigidos pela lei. [...] 19. Assim, a certidão do MTE que atesta o não
cumprimento do percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é
suficiente, por si só, para inabilitar um licitante, sendo necessário que se
abra espaço para que a empresa que prestou a declaração de cumprimento do item
em tela reúna evidências da veracidade de sua declaração.”. Enfatizou ainda
que, naquela assentada, apresentara posicionamento do Tribunal Superior do
Trabalho (TST) no sentido de afastar a responsabilidade das empresas pelo insucesso
em contratar pessoas com deficiência, desde que seu esforço restasse
evidenciado: “Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o
ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91,
mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com
deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados (TST – RR:
1002364- 57.2016.5.02.0204)”. No mesmo sentido, transcreveu o seguinte
trecho do Acórdão 2204/2025-Segunda Câmara: “Considerando os pareceres uniformes exarados pela
Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) às peças
14-16, dos quais são colhidas as seguintes conclusões: i) o Tribunal Superior
do Trabalho tem considerado que nem sempre haverá disponibilidade de pessoas
que se enquadrem no quantitativo mínimo abstratamente previsto para
beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. Sendo assim,
não seria possível apenar a empresa por tal situação. Antes disso, seria o caso
de se perquirir se o não atingimento da meta se deve à conduta discriminatória
ou à negligência por parte da empresa no cumprimento do dever jurídico que a
norma impõe (processos Ag-AIRR - 112345.2015.5.15.0068, julgamento em
30/3/2022, e ARR - 1588-24.2015.5.09.0654, julgamento em 14/9/2022); ii) recente
Parecer 60/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovado em 12/11/2024, concluiu que a
declaração apresentada pelo licitante tem presunção de veracidade juris
tantum (relativa). Se houver concomitantemente à apresentação da
declaração um documento da fiscalização trabalhista que infirme o seu conteúdo,
deverá prevalecer esse em detrimento daquela. Caso se verifique, após consulta
ao Ministério do Trabalho, que a licitante não atende ao quantitativo mínimo
previsto em lei para a reserva de cargos para pessoas com deficiência e
reabilitados da Previdência Social, impõe-se sua inabilitação no certame. Não
caberia ao agente de contratação o ônus de comprovar subjetivamente se os
esforços empreendidos para o atendimento à exigência legal são ou não
suficientes; iii) deve-se levar em consideração os riscos da imposição desse
entendimento mais recente da AGU, sob a ótica do interesse público. No âmbito
dos procedimentos licitatórios, é possível que o número de empresas aptas a
participar dos certames fique muito reduzido, interferindo na competitividade e
na obtenção de proposta vantajosa, com potencial de prejuízo ao erário; no
âmbito dos contratos em andamento, é possível que vários deles tenham que ser
extintos, com potencial de afetar a continuidade da atividade da administração;
iv) a AudContratações pretende realizar fiscalização para compreender melhor as
circunstâncias e fragilidades da emissão dessas certidões pelo site do MTE,
como também para conhecer o universo de empresas em situação irregular e
analisar os riscos e consequências de se considerar determinantes essas
certidões para efeito de habilitação em licitações públicas; v) considerando
ser recente a solução da controvérsia sobre a questão pela AGU, bem como em
razão de dúvidas suscitadas sobre a eficácia das certidões emitidas pelo site
do MTE para este fim, não seria razoável concluir que houve irregularidade no
curso da licitação; [...] b) no mérito, considerar a representação
improcedente;”. Dado então que a certidão do MTE cria a presunção relativa
de descumprimento da cota legal (se apresentada no processo licitatório no
sentido de impugnar declaração de participante), o relator reafirmou o que ele
mesmo assinalara no voto condutor do Acórdão 523/2025-Plenário: “os agentes responsáveis pelos processos
licitatórios não podem simplesmente desconsiderar a existência, nesse caso, de
certidão que aponte o descumprimento de requisitos legais por parte da empresa
licitante”. A partir disso, poder-se-ia então dizer que “compete à
Administração, diante de declaração de licitante afirmando o atendimento de
cota legal que, por sua vez, reste impugnada por certidão do MTE atestando o
contrário, diligenciar ao participante do certame para que este esclareça a
situação”, e que tanto o caráter dinâmico que permeia a questão,
concernente a constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões e
desligamentos, quanto eventual dificuldade no preenchimento das cotas, desde
que evidenciados, “são justificativas plausíveis a afastar a inabilitação”.
Afinal de contas, tais aspectos “serão fiscalizados quando da execução
contratual”, podendo levar à aplicação de sanções e até mesmo à rescisão
contratual, caso a contratante se arvore a descumprir seus deveres. Acrescentou
que o dever do “agente de contratação/pregoeiro” de aferir a suficiência
dos argumentos apresentados por licitante para justificar o eventual
descumprimento da cota legal “deve ser encarado com realismo”, pois não
há, em regra, “meios para que esse agente faça uma aferição
detalhada e rigorosa a respeito do alegado pela empresa. Sua incumbência é de
aferir a plausibilidade das informações trazidas. Se carentes de qualquer
evidenciação ou se claramente irrazoáveis, a inabilitação é de rigor. Por outro
lado, se aptas, ao menos em tese, a justificar a existência de certidão
negativa, deve o agente público primar pela manutenção daquele proponente no
certame.”. Seria essa a razão, sob a sua ótica, pela qual a exigência de
preenchimento da cota para aprendizes na fase de habilitação, cuja veracidade
poderia ser aferida por meio de certidão do MTE, “carece de previsão legal”.
Para essa fase, a Lei 14.133/2021 “fala apenas em reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social”,
o que permitiria inferir a “prevalência, nesse momento, do
princípio da competitividade frente à função regulatória”. Afirmou que tal
função será prestigiada quando da execução contratual, consoante a mencionada
lei: “Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o
contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como
as reservas de cargos previstas em outras normas específicas.” (grifos
do relator). E arrematou: “Mesmo quanto às cotas passíveis de aferição
quando da habilitação (pessoa com deficiência e reabilitado da Previdência
Social), deve-se ter em mente que o peso da função regulatória é menor num
primeiro momento, ganhando corpo posteriormente, quando da execução contratual
– neste último momento, como já afirmado, eventual descumprimento no
preenchimento das cotas, se não justificado, pode levar a sanções e à rescisão
contratual. Na fase de seleção da melhor proposta, têm relevo outros
princípios, razão pela qual, diante da plausibilidade dos argumentos
apresentados por licitante que tenha sua declaração infirmada por certidão do
MTE, deve o agente responsável pela condução do certame proceder à habilitação.”
Feitas essas considerações, o relator entendeu suficientes as justificativas da
empresa vencedora do item 2 da licitação, ao assinalar que ela “estava
adotando medidas para suprir o provisório descumprimento da cota para pessoa
com deficiência e reabilitado da previdência, sem qualquer menção ao descumprimento
da cota para aprendiz (apesar do recurso administrativo e as certidões
negativas contemplarem o descumprimento de todas as cotas); e arguiu que a
condição de descumprimento de cotas adveio da ampliação do quadro de pessoal
para atender as demandas de novos contratos firmados recentemente com órgãos
públicos, mencionando dois deles”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário
decidiu, considerar improcedente a representação.
Acórdão 1930/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.
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Certidão
do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do
percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só,
para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva
de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência
Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021). É necessário oferecer ao
licitante a oportunidade de comprovar a veracidade de sua declaração por meio
de outras evidências, a exemplo de extratos dos dados registrados no e-Social.
Representação formulada ao TCU por
sociedade empresária apontou possível irregularidade no Pregão 90014/2024, conduzido
pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e tendo como objeto a
prestação de serviço de prevenção contra incêndio e pânico. Em síntese, a empresa representante argumentou que a
empresa declarada vencedora do certame não teria comprovado o atendimento ao
requisito previsto no art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021, que trata das
exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência e para
reabilitados da Previdência Social. Ao analisar os esclarecimentos e os
documentos oferecidos pela Anatel e pela empresa vencedora, instadas a se
manifestarem acerca da ausência de elementos suficientes para indicar o
atendimento, por parte da licitante vencedora, da reserva de vagas estabelecida
no art. 93 da Lei 8.213/1991, o relator destacou, preliminarmente, que o art.
63 da Lei 14.133/2021 é uma das muitas inovações trazidas “pelo diploma
legal frente à Lei 8.666/1993”, ao exigir a apresentação, na fase de
habilitação, de declaração quanto ao cumprimento das exigências de reserva de
cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social,
comando este que “se vincula operacionalmente” ao disposto
no art. 93 da Lei 8.213/1991. Na sequência, o relator transcreveu os
referidos dispositivos legais: “Lei 14.133/2021: Art. 63. Na fase de
habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: (…) IV –
será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em
outras normas específicas. Lei 8.213/1991: Art. 93. A empresa com
100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a
5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas
portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I – até 200
empregados...2%; II – de 201 a 500…3%; III – de 501 a 1.000…4%; IV – de 1.001
em diante...5%”. Conforme o relator, a inovação introduzida no processo
licitatório tem o objetivo claro de se tornar mecanismo de política pública
destinado a “reduzir o quadro de desigualdade e vulnerabilidade de
categorias específicas”. Nesse contexto, ele invocou também o art. 92,
inciso XVII, da Lei 14.133/2021, o qual exige a inclusão, como cláusula do
contrato a ser firmado com a licitante vencedora, do cumprimento das aludidas
reservas de vagas durante a vigência contratual. Esclareceu, ainda, que a
exigência legal, na fase de habilitação, é apenas a declaração formal da
licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoas com
deficiência e para reabilitados da Previdência Social, “presumindo-se sua
veracidade com base nos princípios da boa-fé e da lealdade processual”, o
que, na sua visão, “não impede, obviamente, que essa declaração seja
questionada de ofício ou a partir de elementos trazidos ao processo
licitatório, no âmbito de recurso administrativo, no qual se argumente no
sentido da inveracidade de declaração”. Para ele, foram exatamente essas as
circunstâncias que envolveram o caso discutido na representação, em que a
empresa representante interpusera recurso no âmbito do processo licitatório,
apresentara certidões do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que atestavam o
não cumprimento das cotas por parte da empresa vencedora e, assim, alegara que
esta teria prestado declaração falsa e que, portanto, deveria ter sido
inabilitada do certame. Nesse ponto, o relator julgou oportuno transcrever o
seguinte excerto do Parecer 414/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU: “a) Para fins de
habilitação é válida a autodeclaração realizada pela licitante no sistema.
Porém se houver qualquer recurso de outra licitante questionando a
autodeclaração, como é o caso em apreço, a Administração deverá avaliar
a suficiência ou não da documentação comprobatória apresentada pela empresa
para o cumprimento dos requisitos previstos no item 28 do referido Parecer;
b) A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 63, IV, especifica claramente a exigência
de apresentação de uma ‘declaração’ pelo próprio licitante sobre o cumprimento
das reservas de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da
Previdência Social, conforme previsto na Lei nº 8.213/1991. Esta exigência não
deve ser confundida com a necessidade de apresentação de uma certidão emitida
pelo Ministério do Trabalho e Emprego que comprove o efetivo cumprimento do
percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei nº 8.213/1991. Portanto, a
certidão emitida pelo MTE não é suficiente para inabilitar a licitante”
(grifos do original). Ao concordar com esse entendimento, arrematou: “De
fato, a certidão emitida pelo MTE é uma das formas de se evidenciar o
cumprimento da exigência legal da reserva de cotas aqui tratada. Contudo, não é
a única. Na mesma linha, a apresentação de certidão que ateste a inconformidade
de licitante quanto ao requisito não é motivo suficiente para sua inabilitação”.
Ele salientou que a própria certidão do MTE registra a possibilidade de o seu
conteúdo não representar a realidade no exato momento de sua emissão, haja
vista não ser uma certidão emitida com dados on line, de sorte que
eventuais registros de admissão ou de desligamento “podem não estar ali
representados em razão da defasagem na atualização de dados registrados no
e-Social”. Enfatizou que a certidão do MTE se propõe a atestar uma situação
com inerente caráter dinâmico, pelas constantes alterações de quantitativos
decorrentes de admissões e de desligamentos e, por consequência, de
enquadramento nas faixas de percentuais exigidos pela lei. Tomando como exemplo
o próprio caso concreto, asseverou que teriam sido juntadas aos autos diversas
certidões emitidas pelo MTE, em um intervalo de menos de quatro meses, e que os
resultados “alternam ao concluir que a interessada estava empregando
percentual INFERIOR, IGUAL ou SUPERIOR ao percentual mínimo exigido pela Lei”.
Esse fato, sob a sua ótica, comprovaria tanto o caráter dinâmico da situação
que a certidão do MTE pretende atestar, quanto a necessidade de se buscarem
mais evidências para a tomada de decisão acerca da possível inabilitação de
licitante baseada nesse critério. Destarte, a certidão do MTE que atesta o não
cumprimento do percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 “não é
suficiente, por si só, para inabilitar um licitante, sendo necessário que se
abra espaço para que a empresa que prestou a declaração de cumprimento do item
em tela reúna evidências da veracidade de sua declaração”. Com base nas
manifestações da Anatel e da empresa vencedora do certame, o relator assinalou
que restara comprovado, primeiramente, o esforço da vencedora para o preenchimento
de vagas reservadas a pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência
conforme percentuais estabelecidos na legislação, a exemplo da publicação de
anúncios em redes sociais e em jornais, bem como da “manutenção de contrato
com o Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE)”. Após mencionar decisões
do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e de instâncias inferiores da justiça
trabalhista, que apontam para a isenção de responsabilidade das empresas pelo
insucesso em alcançar a contratação mínima exigida pelo artigo 93 da Lei
8.213/1991, desde que demonstrado o esforço para cumprir essa meta, o relator
deixou assente que, no caso em apreciação, ficara comprovado, mediante dados do
e-Social emitidos em data anterior à primeira sessão pública do Pregão 90014/2024,
que a empresa vencedora possuía 749 empregados, dos quais trinta detinham a
condição de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da
Previdência Social, “cumprindo exatamente o percentual de 4% exigido pelo
inciso III do art. 93 da Lei 8.213/1991”. Adicionalmente, ressaltou que, em
resposta a diligência, a Anatel frisara que a empresa vencedora teria informado
que, “além dos 30 empregados na condição de pessoa com deficiência
anteriormente registrados, estavam em processo de contratação mais três, o que
totalizaria 33 empregados nessa condição”, e que tal assertiva fora
corroborada por certidão emitida pelo MTE, em 20/8/2024, ou seja, ainda durante
o processo licitatório, atestando que a empresa vencedora empregava
funcionários em número superior ao percentual mínimo exigido pela legislação.
Assim sendo, mesmo com a apresentação de certidão do MTE que atestava o não
cumprimento, em dado momento temporal, do percentual estabelecido pelo art. 93
da Lei 8.213/1991, “restou comprovada, por meio de outras evidências, a
veracidade da declaração por esta apresentada”. Dito isso, o relator então
concluiu que estavam presentes nos autos evidências suficientes para afastar o
indício de irregularidade apontado na representação, no que foi acompanhado pelos
demais ministros presentes à sessão.
Acórdão 523/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge
Oliveira.
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Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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