COMENTÁRIO 135 (Artigo 135 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 135. Os preços dos contratos para serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância
de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos
contratuais, com data vinculada:
I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes
do mercado;
II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio
coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
§ 1º A Administração não se vinculará às disposições
contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem
de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos
lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos
em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou
previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício
da atividade.
§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se
às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de
trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos
contratos com a Administração Pública.
§ 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1
(um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última
repactuação.
§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas
quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de
preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para
discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas
diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos
necessários à execução dos serviços.
§ 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria
profissional, a repactuação a que se refere o inciso II
do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os
acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias
envolvidas na contratação.
§ 6º A repactuação será precedida de solicitação do
contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por
meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo
acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.
Os
serviços contínuos DEMO (Dedicação Exclusiva de Mão de Obra), ou com
predominância de mão de obra, terão seu equilíbrio econômico-financeiro
garantido por meio da REPACTUAÇÃO, desde que o contratado solicite e demonstre
analiticamente, por meio de planilha de custos e formação de preços, tendo por
base acordo, convenção ou sentença normativa que fundamentam a repactuação evidenciando
a necessidade de manutenção do citado equilíbrio.
O
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro não será concedido “de ofício”, e sim a pedido da contratada
cujo pedido ocorrerá durante a vigência do contrato e antes de eventual
prorrogação.
E se o
contratado assinar termo de prorrogação e só depois pedir o reequilíbrio
econômico-financeiro, o que acontece? Se a administração alertou à contratada
sobre a necessidade de formulação de pedido de reequilíbrio-econômico financeiro
antes de prorrogar a vigência contratual e se o termo aditivo de prorrogação
não contém cláusula sobre a possibilidade de se fazer o pedido posteriormente,
neste caso ocorre a preclusão.
REPACTUAÇÃO
O artigo
6º da Lei 14.133/21, em seu inciso LIX define REPACTUAÇÃO como sendo:
LIX -
repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato
utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de
obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos
custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à
apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data
vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o
orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;
Assim,
repactuação é o nome do instrumento a ser utilizado quando da obrigação de
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato DEMO, ou seja, com
Dedicação Exclusiva de Mão de Obra ou com PREDOMINÂNCIA de MÃO DE OBRA.
A
repactuação deve refletir a variação dos custos contratuais com a mão de obra
previstos em Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou Dissídio Coletivo ao
qual o orçamento da Administração esteja vinculado e a variação dos custos de
mercado para outros itens contratuais não contemplados nos instrumentos
coletivos de trabalho. Os itens que sofrem a variação dos custos de mercado,
como equipamentos e materiais necessários à execução do contrato, têm sua
data-base fixada a partir da data de entrega da proposta, enquanto que os
custos decorrentes da mão de obra têm sua data vinculada à data de entrada em
vigor do acordo, convenção ou dissídio coletivo.
Tanto o
reajuste como a repactuação só podem ser aplicados após decorrido um ano da sua
data-base.
Há que se destacar que a
Administração não se vincula a disposições contidas em acordos, convenções ou
dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista a exemplo
de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do
contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou
índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços
para os insumos relacionados ao exercício da atividade ou dispositivos nesses
instrumentos que, promovendo tratamento diferenciado, obriguem apenas o Poder
Público.
Nas
contratações de serviços de terceirização, é irregular a desclassificação de
licitante por não ter incluído em sua planilha de custos e formação de preços
despesas com benefícios, previstos em convenção coletiva de trabalho,
exclusivos aos empregados envolvidos na execução de tais contratos, por se
tratar de exigência a que a Administração Pública está vedada de se vincular
(art. 135, § 2º, da Lei 14.133/2021 e art. 6º, parágrafo único, da IN
Seges-MPDG 5/2017).
Representação formulada ao TCU apontou possível
irregularidade no Pregão Eletrônico 100/2023, promovido pelo Hospital das
Forças Armadas (HFA), com valor estimado de R$ 8.792.690,43, cujo objeto era a
contratação de empresa especializada na prestação de serviços contínuos de “apoio
administrativo e gestão dos processos de contas hospitalares internas (com
regime de dedicação exclusiva de mão de obra) e externas (sob demanda)”. A
representante alegou, em síntese, a sua “desclassificação indevida” em
decorrência da “não cotação do valor referente aos planos de
saúde e odontológico dos trabalhadores ocupantes dos postos licitados, previsto
na Convenção Coletiva de trabalho 2023/2023, celebrada entre o Sindicato das
Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporário e Serviços Terceirizáveis
do DF e o Sindicato dos Empregados de Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho
temporário, Prestação de Serviços e Serviços terceirizáveis do
DFSINDISERVICOS/DF)”. Asseverou ter havido infração ao disposto no art. 6º,
parágrafo único, da IN 5/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que proíbe órgão ou entidade do Poder
Executivo federal de “vincular-se às disposições previstas nos Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos
que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública”. Além
disso, a conduta do órgão licitante teria sido contrária aos Pareceres
15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e 012/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, emitidos pela
AGU em relação ao tema, que concluíram como sendo ilegal o custeio de plano de
saúde com oneração exclusiva da Administração Pública tomadora do serviço, o
que beneficiaria apenas a categoria de empregados terceirizados da contratada.
Em resposta à oitiva prévia, o HFA argumentou, em resumo, que: i) a
representante não fizera pedido de esclarecimento ou impugnação ao edital,
tendo assinado declaração de ciência das condições editalícias; ii) ela não
corrigira sua planilha quando instada por quatro
vezes; iii) a
Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa analisara os documentos da
contratação e não apontara irregularidades, ilegalidades ou a necessidade de
alteração do edital e seus anexos; iv) a CCT vigente não previra obrigação
exclusiva de benefícios em contratos com o Poder Público. Em relação às
argumentações aduzidas pelo HFA, a unidade técnica ponderou que as planilhas
apresentadas pela Administração são meramente estimativas e que cada licitante
deve realizar cotação de acordo com suas especificidades, observadas as
disposições legais e regulamentares pertinentes, bem como que a previsão de
custos relativos aos planos médico e odontológico não vincula os licitantes,
razões pelas quais não procederia o argumento “ii” acima. A unidade instrutiva
ressaltou, ainda, não ser possível “vislumbrar menções a suposta
obrigatoriedade para as aludidas rubricas nos documentos da contratação, o que
poderia justificar ausências de pedidos de esclarecimentos ou impugnações ao
edital” e, de igual forma, a ausência de apontamentos sobre a irregularidade
por parte da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, não procedendo assim
as alegações “i” e “iii”. Quanto à infração ao art. 6º, parágrafo único, da IN
Seges-MPDG 5/2017, cujo conteúdo está incorporado ao art. 135, § 2º, da Lei
14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a unidade
técnica rebateu o argumento “iv” do HFA, de que a CCT vigente não previra
obrigação exclusiva de benefícios em contratos com o Poder Público. Ela
rememorou que o aludido dispositivo tivera origem nos pareceres da AGU
supracitados, que “consideraram a CCT 2014 irregular, por prever o custeio
de plano de saúde com custeio exclusivo dos ‘valores repassados pelos órgãos da
administração pública e privada, contratantes da prestação dos serviços’, o que
beneficiaria somente os profissionais terceirizados das contratadas”. E
arrematou que “a diferença redacional entre aquela CCT e a de 2023 não muda
os efeitos de prever os benefícios apenas para os empregados terceirizados,
independentemente de o tomador ser público ou privado”. Considerando então
a procedência das alegações da autora da representação, a unidade técnica
propôs o “retorno da fase” para reanálise da proposta “irregularmente
desclassificada”, ressaltando, também, que “a diferença de
valores envolvidos entre a proposta inicialmente vencedora e a segunda colocada
pode chegar a R$ 1.520.607,70, para o caso de a contratação ser prolongada por
10 (dez) anos”. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que o
cerne da questão não seria um comando específico na CCT voltado para a
Administração Pública, conforme alegou o HFA, mas a “previsão de benefícios
exclusivos aos empregados terceirizados nas contratações previstos nas
cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho, das quais a administração pública
fica vedada de se vincular”. A corroborar sua assertiva, reproduziu as
cláusulas décima sétima e décima oitava, que “tratam de plano ambulatorial e
de assistência odontológica”, respectivamente, com previsão de que os
benefícios “se destinam aos profissionais envolvidos nos contratos de
terceirização estabelecidos que, neste caso, tem a administração pública como
tomadora dos serviços”, senão vejamos: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA -
PLANO AMBULATORIAL – Fica estipulado que para todos os contratos será obrigatório,
por parte das empresas, a cotação em suas planilhas de custo, o plano
ambulatorial no valor de R$ 175,76 (cento e setenta e cinco
reais e setenta e seis centavos), unicamente por empregado
envolvido e diretamente ativado na execução dos serviços, limitado
ao quantitativo de profissionais contratados pelo tomador dos serviços.
O referido valor será repassado pelas empresas mensalmente ao SINDISERVIÇOS/DF,
visando à manutenção de um fundo administrado pelo sindicato profissional,
visando prover a assistência médica dos empregados pertencentes à base de
representação do sindicato, mediante assinatura de convenio saúde a ser firmado
e administrado pelo Sindicato Laboral, a ser prestado na forma dos parágrafos
seguintes. [...] CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA –
Fica convencionado que, as empresas pagarão mensalmente ao Sindicato Laboral, o
valor de R$ 11,92 (onze reais e noventa e dois centavos), por
empregado efetivado e diretamente ativado na execução dos seus contratos de
prestação de serviços, públicos ou privados, limitado
ao quantitativo de trabalhadores contratados pelos tomadores dos serviços.
Valor esse a ser pago até o 20º (vigésimo) dia do mês subsequente, sem ônus
para o empregado, para fins de custeio de auxílio odontológico para todos os
trabalhadores.” (grifos do relator). Nesse contexto, continuou ele, “não
se pode olvidar que o fundamento legal utilizado no Pregão 100/2023 é a Lei
14.133/2021, que reproduziu a vedação originária da IN ao seu art. 135, § 2º,
dispositivo que também resta violado no caso ora em análise”. Ademais, o
relator reforçou o entendimento da unidade técnica que, ao citar o Acórdão 1033/2015-Plenário, deixou assente que a Administração
Pública “tampouco tem a obrigação de contemplar o valor referente aos
benefícios em questão em suas planilhas, uma vez que elas devem conter apenas
os custos mínimos da contratação, que garantam a exequibilidade dos serviços a
serem prestados”. Por fim, tendo em vista que, em sua manifestação, o HFA
informara, ante a possibilidade de retorno de fase do certame, ter decidido “não
efetuar a contratação do item e prorrogar o contrato com a finalidade de
mitigar riscos decorrentes da presente representação até 16/2/2025”, o
relator concluiu não vislumbrar “maiores impactos relacionados à proposta
alvitrada” pela unidade instrutiva. Assim sendo, ele propôs, e o Plenário
decidiu, considerar procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao
HFA o retorno do Pregão Eletrônico 100/2023 à “fase de aceitação e
julgamento das propostas”, para reanálise da proposta da empresa
representante, tendo em vista sua “desclassificação indevida” por não
ter incluído, em sua planilha de custos e formação de preços, as “despesas
com plano ambulatorial e assistência odontológica, previstas nas Cláusulas
Décima Sétima e Décima Oitava da Convenção Coletiva do Trabalho 2023/2023,
celebrada entre o Sindiserviços/DF e o Seac/DF, em violação ao §2º, do art.
135, da Lei 14.133/2021, ao parágrafo único do art. 6º da Instrução Normativa
Seges/MPDG 5/2017, aos Pareceres 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e
012/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e ao Acórdão 1.033/2015-TCU-Plenário”.
Acórdão 1784/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo
Cedraz.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.
Você também pode clicar aqui e ir para o próximo COMENTÁRIO 136.
