1 - NÃO SE PODE SOLICITAR, ACOMPANHANDO OS ATESTADOS DE
CAPACIDADE TÉCNICA, NOTAS FISCAIS OU CONTRATOS
O Tribunal de Contas da União (TCU) já se manifestou a
este respeito e decidiu que é ilegal a exigência dos atestados de capacidade
técnica acompanhado das respectivas notas fiscais, uma vez que a nota fiscal
não consta no rol de documentos de habilitação constantes na Lei 8.666/93,
conforme se depreende do
Acórdão 944/2013 abaixo transcrito:
Acórdão 944/2013 abaixo transcrito:
É indevida a exigência de que atestados de qualificação
técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não
estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art.
30 da Lei 8.666/1993
Representação de empresa acusou possíveis irregularidades
na condução do Pregão Eletrônico 280/2012, promovido pelo Instituto Nacional de
Câncer (Inca), destinado à contratação de solução de storage. Três empresas
participaram do certame, sendo que a classificada em primeiro lugar veio a ser
inabilitada. Entre os motivos que justificaram essa decisão, destaque-se a
apresentação por essa empresa de atestados técnicos desacompanhados das notas
fiscais, exigência essa que constara do respectivo edital. A respeito de tal
questão, o relator anotou que “a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido
de que o art. 30 da Lei 8.666/1993, ao utilizar a expressão ‘limitar-se-á’,
elenca de forma exaustiva todos os documentos que podem ser exigidos para
habilitar tecnicamente um licitante (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão
597/2007 – Plenário)”. Ressaltou, ainda, que “nenhuma dúvida ou ressalva foi
suscitada, pela equipe que conduziu o certame, quanto à idoneidade ou à
fidedignidade dos atestados apresentados pela empresa”. E, mesmo que houvesse
dúvidas a esse respeito, “de pouca ou nenhuma utilidade teriam as respectivas
notas fiscais”. Em tal hipótese, seria cabível a realização de diligências para
esclarecer ou complementar a instrução, consoante autoriza do § 3º do art. 43
da Lei 8.666/1993. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e por
considerar insubsistente esse e o outro motivo invocados para justificar a
mencionada inabilitação, decidiu: a) determinar ao Inca que torne sem efeito a
inabilitação da detentora da melhor oferta na fase de lances, “anulando todos
os atos subsequentes e retomando, a partir desse ponto, o andamento regular do
certame”; b) dar ciência ao Inca de que a exigência de apresentação de
atestados de comprovação de capacidade técnica “acompanhados de cópias das
respectivas notas fiscais, afronta o disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993”.
Acórdão 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, relator Ministro Benjamin Zymler,
17.4.2013.
O que o Órgão poderá fazer se desconfiar da autenticidade
de algum atestado de capacidade técnica é realizar diligências conforme
previsto no § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993 e solicitar a apresentação da
nota fiscal posteriormente.
Portanto, sempre que a empresa se deparar com um edital
que exige atestados de capacidade técnica acompanhada de cópia da nota fiscal,
o edital deverá ser impugnado com base na decisão do TCU acima mencionada.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
2 - NÃO SE PODE SOLICITAR,
ACOMPANHANDO OS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA, NOTAS FISCAIS OU CONTRATOS
A exigência editalícia de condicionar a
comprovação dos atestados com o acostamento de contratos e notas fiscais é
considerada ilegal pela jurisprudência, sob o prisma do artigo 30 da Lei
8666/93 que disciplina a apresentação de atestado. Está pacificado que o
dispositivo não autoriza a Administração solicitar documento adicional, posto
que não pode exigir algo que a lei não lhe permita.
Hely Lopes Meirelles, pai do Direito Administrativo Brasileiro leciona que “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto, na Administração pessoal é licito fazer tudo o que a lei não proíbe. Na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza.” (grifo nosso)
Veja decisão do Tribunal da Justiça do Acre quanto ao assunto:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR AS SANÇÕES IMPOSTAS E IMPEDIR A SUSPENSÃO DO CREDENCIAMENTO DA IMPETRANTE DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE FORNECEDORES.
Não é lícito à Administração Pública fazer exigência que a lei não faz (artigo 30, II, da lei nº. 8.666/93). Sendo assim, a vinculação de comprovação da capacidade técnica por meio de apresentação das respectivas notas fiscais traduz-se ilegal e desarrazoada, violando direito líquido e certo do impetrante. (TJAC Tribunal Pleno, MS nº 5011276320108010000/AC, rel. Juiz Arquilau de Castro Melo, de 13/04/2011)
Por outro lado, havendo dúvida sobre a veracidade do atestado de capacidade técnica ou do próprio atestado, caberá a promoção de diligência pela comissão julgadora, conforme disciplina o § 3º do artigo 43 da Lei 8666/93, a saber:
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
