PREGÃO ELETRÔNICO N.º 05/2012.
Recorrente: XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA, CNPJ/MF sob o n° xxxxxxx.
Recorrida: XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº. xxxxxxx.
1 - O Pregoeiro, designado pela Portaria n.º 86A/2012-DF, vem apresentar julgamento do Recurso interposto pela sociedade empresária XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º xxxxxxx, estabelecida à Rua Dom José Thomaz, n° 139, Bairro São José, Xxxxxxx - SE, CEP 49.015-190, por intermédio de sua representante legal, Sr.ª Xxxxxxx de Paula da Silva, contra a decisão do pregoeiro que declarou vencedora do certame a licitante XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº. xxxxxxx.
2 - A licitação tem como objeto a contratação, pelo período de 12 (doze) meses, prorrogável nos termos do art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666/93, de serviços de apoio administrativo, sob o regime de execução de empreitada por preço global.
3 – DA SESSÃO PÚBLICA
3.1 ASessão pública do Pregão Eletrônico foi aberta às 14:00 h do dia 22 de março de 2012, horário de Brasília, com a UASG xxxxxxx (XXXXXXX), no sítio www.comprasnet.gov.br, portal de compras do Governo Federal;
4 – DO RECURSO
4.1 Ao término da sessão pública, em 30/03/2012, no sítio COMPRASNET, foi dada oportunidade aos licitantes para que incluíssem manifestação de interesse em interpor recurso quanto às decisões proferidas pelo Pregoeiro durante toda a sessão.
4.2 Dos licitantes que manifestaram interesse em interpor recurso apenas a XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA o apresentou em 02/04/2012.
4.3 - O Recurso foi tempestivo.
5 - ALEGAÇÕES DA RECORRENTE XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA:
5.1 - Em sua peça recursal a recorrente alegou os seguintes pontos de maior relevância para o presente julgamento:
5.1.1 “Verificamos depois de analisar minuciosamente a proposta da empresa Recorrida que a mesma cotou o percentual de apenas 0,50% para o Lucro, ou seja, o valor de R$ 6.225,19 (seis mil, duzentos e vinte e cinco reais e dezenove centavos) o que por si só já os tornou inexeqüíveis, senão vejamos”:
5.1.1.1 “O TCU em seu Acórdão nº 950/2007 decidiu que os impostos IRPJ e CSLL deixassem de ser cotados nas planilhas de custos, mas nenhuma empresa é ISENTA do pagamento de tais tributos”.
5.1.1.2 “Sendo assim, a empresa Recorrida tem de fazer uma provisão de no mínimo 7,68% em seu Lucro para pagamento de tais tributos já que seu regime de tributação é pelo LUCRO PRESUMIDO, conforme verificamos pela cotação do COFINS e PIS. Ao deixar de fazer tal provisão, a Recorrida sinalizou que irá SONEGAR tais tributos, uma vez que não figura em sua proposta nenhum valor que venha a cobrir tão significativo custo”.
5.1.1.3 “Vale ressaltar que o próprio TCU já reconheceu em seu Acórdão nº 1591/2008 que a CSLL e IRPJ podem fazer parte do Lucro”.
5.1.1.4 “A empresa só estaria isenta de pagar esses tributos se seu regime de tributação fosse pelo LUCRO REAL, mas neste caso, a mesma teria de ter cotado para a COFINS o percentual de 7,60% e para o PIS o percentual de 1,65%, o que não acontece na planilha apresentada”.
5.1.1.5 “Caso a Justiça Federal aceite tal planilha estará sendo complacente com a SONEGAÇÃO FISCAL sinalizada pela Recorrida...”
5.2 – DO PEDIDO
5.2.1 “Portanto, mediante todas as alegações, a recorrente requer que o Pregoeiro reconsidere a sua decisão e desclassifique a Proposta da empresa XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA diante das ilegalidades apontadas em sua proposta já demonstradas anteriormente”.
6 – DAS CONTRARRAZÕES
6.1 – A licitante XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº. xxxxxxx, com sede na Rua Tibúrcio Cavalcante, 2850, Dionísio Torres, Xxxxxxx, Estado do Ceará, CEP – 60.125-101, representada neste ato por sua procuradora, a Sr.ª Xxxxxxx de Gois Queiroz, apresentou tempestivamente suas contrarrazões.
6.2 - Em sua peça a recorrida alegou os seguintes pontos de maior relevância para o presente julgamento:
6.2.1 “A empresa cotou corretamente o Item Tributos, uma vez que o valor cotado foi de 8,65% sendo: PIS – 0,65%; COFINS – 3,00% e ISS – 5,00% conforme a legislação”.
6.2.2 “A recorrente menciona em seu recurso que a empresa cotou o percentual de 0,50% para o Lucro, não podendo a empresa fazer provisão para pagamento dos tributos, pois seu regime é Lucro Presumido.”
6.2.2.1 “(...) de acordo com o Acórdão nº 950/2007 proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União o qual determina que as empresas não podem incluir em suas planilhas os impostos diretos – IRPJ e CSLL”.
6.2.2.2 “(...) a Instrução Normativa n.º 03/2009 determina que caso haja indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, o licitante deverá ser convocado para comprovar a exeqüibilidade da sua proposta, sob pena de desclassificação”.
6.2.2.3 “(...) O Inciso VI do Art. 29-B da Instrução Normativa nº 03/2009 determina que o contratante faça a verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada”.
6.2.2.4 (...) o art. 29-B da Instrução Normativa nº 03/2009:
"Art. 29-B Se existirem indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, o licitante deverá ser convocado para comprovar a exeqüibilidade da sua proposta, sob pena de desclassificação.
§ 1º A Administração poderá ainda efetuar diligências, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, para efeito de comprovação da exeqüibilidade da proposta do licitante, podendo adotar, dentre outros, os seguintes procedimentos:
I - questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexeqüibilidade;
II - verificação de acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas em dissídios coletivos de trabalho;
III - levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e junto ao Ministério da Previdência Social;
IV - consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares;
V - pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas;
VI - verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada;
VII - pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes;
VIII - verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente;
IX - levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa;
X - estudos setoriais;
XI - consultas às Secretarias de Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal;
XIII - demais verificações que porventura se fizerem necessárias.
6.2.2.5 “A empresa Xxxxxxx Serviços mantem diversos contratos com a Administração Pública Federal, tendo cotado em suas propostas os mesmos percentuais de lucro e taxa de administração, cotados para este pregão, ou seja, respectivamente, nos percentuais de 0,50% e 1,00%”.
6.2.2.6 “A empresa vencedora do certame mantém diversos contratos com a mesma taxa de administração e lucro cotados nesse pregão, tais como: Universidade Federal do Ceará – UFC - Contrato n.º 1080/2010, LABORATÓRIO NACIONAL AGROPECUÁRIO EM PERNAMBUCO – LANAGRO – CONTRATO N.º 13/2012, UNIVERSIDADE FEDERAL DO VALE DO SÃO FRANCISCO –UNIVASF – CONTRATO N.º 148/2012, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE – CONTRATO N.º 40/2010, contratos estes que em suas Planilhas de Custos e Formação de Preços, a XXXXXXX SERVIÇOS cotou percentuais de 0,50% para Lucro e 1,00% para custos indiretos, estando atualmente os contratos em vigência e sendo cumpridos integralmente e todos os tributos sendo recolhido”.
6.3 DO PEDIDO
6.3.1 “Diante de todo o exposto, requer ao Pregoeiro que mantenha sua decisão que declarou a empresa XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA vencedora do Pregão Eletrônico n.º 05/2012-XXXXXXX, promovido pelo JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU EM PERNAMBUCO, em virtude da mesma ter cumprido o que determina o Edital do certame e a legislação correlata”.
7 APRECIAÇÃO DO PREGOEIRO 1:
7.1 – A recorrente, XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA, alega, conforme subitem 5.1.1 do presente relatório, que,
“(...) a proposta da empresa Recorrida que a mesma cotou o percentual de apenas 0,50% para o Lucro, ou seja, o valor de R$ 6.225,19 (seis mil, duzentos e vinte e cinco reais e dezenove centavos) o que por si só já os tornou inexeqüíveis, senão vejamos:
O TCU em seu Acórdão nº 950/2007 decidiu que os impostos IRPJ e CSLL deixassem de ser cotados nas planilhas de custos, mas nenhuma empresa é ISENTA do pagamento de tais tributos.
Sendo assim, a empresa Recorrida tem de fazer uma provisão de no mínimo 7,68% em seu Lucro para pagamento de tais tributos já que seu regime de tributação é pelo LUCRO PRESUMIDO, conforme verificamos pela cotação do COFINS e PIS. Ao deixar de fazer tal provisão, a Recorrida sinalizou que irá SONEGAR tais tributos, uma vez que não figura em sua proposta nenhum valor que venha a cobrir tão significativo custo.
7.2 Nas contrarrazões, a recorrida XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA declarou, conforme subitens 6.2.1 e 6.2.2 deste julgamento de recurso, que,
“A empresa cotou corretamente o Item Tributos, uma vez que o valor cotado foi de 8,65% sendo: PIS – 0,65%; COFINS – 3,00% e ISS – 5,00% conforme a legislação”.
“A recorrente menciona em seu recurso que a empresa cotou o percentual de 0,50% para o Lucro, não podendo a empresa fazer provisão para pagamento dos tributos, pois seu regime é Lucro Presumido.”
(...) de acordo com o Acórdão nº 950/2007 proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União o qual determina que as empresas não podem incluir em suas planilhas os impostos diretos – IRPJ e CSLL”.
(...) a Instrução Normativa n.º 03/2009 determina que caso haja indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, o licitante deverá ser convocado para comprovar a exeqüibilidade da sua proposta, sob pena de desclassificação.
7.3 – CONSTATAÇÕES DO PREGOEIRO
7.3.1 A recorrente afirma que a proposta da recorrida é inexeqüível uma vez que a mesma cotou percentual de 0,50% para o lucro; afirma que a recorrida deveria fazer uma provisão de no mínimo 7,68%em seu Lucropara pagamento do IRPJ e CSLL; cita o acórdão TCU nº 950/2007, que decidiu que os impostos IRPJ e CSLL deixassem de ser cotados nas planilhas de custos, mas assevera que apesar dessa proibição nenhuma empresa é isenta do pagamento de tais tributos. Em seguida cita o Acórdão nº 1591/2008, assegurando que o mesmo permite que a CSLL e o IRPJ podem fazer parte do Lucro.
7.3.2 De fato, o acórdão 950/2007, em seu item 3, assim preceitua:
Descabe, por injurídica e por constituir acréscimo disfarçado da margem de lucro prevista, a inclusão de percentuais ou itens nas planilhas orçamentárias de contratos administrativos objetivando o ressarcimento de supostos gastos com os impostos diretos IRPJ e CSLL, devendo os administradores absterem-se de elaborar os orçamentos de referência das licitações com tais parcelas, coibindo a prática por meio de disposições editalícias apropriadas.
7.3.3 No relatório do Ministro Augusto Nardes, no processo que resultou no acórdão supracitado, precisamente na subalínea “c.2” do item 76, ele propõe que seja vedada,
(...) a inclusão de tais tributos (IRPJ e CSLL), A QUALQUER TÍTULO, nas propostas apresentadas pelas licitantes...(GRIFOS NOSSOS).
7.3.4 Verificamos que em momento algum o Edital do Pregão 5/2012 faz qualquer discriminação entre as empresas que optam pela tributação por LUCRO REAL ou LUCRO PRESUMIDO, nem prevê que as empresas façam qualquer provisão, A QUALQUER TÍTULO, para futuras despesas com a tributação referente a IRPJ e CSLL.
7.3.5 Todos os valores e percentuais constantes das planilhas apresentados no edital, como o próprio edital assegura, são meramente exemplificativos. Não podia ser diferente, pois, pode haver diferenças, por exemplo, de tributação entre as licitantes. É o caso da tributação pelo lucro REAL ou PRESUMIDO.
7.3.6 O acórdão 1591/2008 que, de acordo com a interpretação da recorrente, permite a inclusão, no lucro da licitante, de provisões para tributação com o IRPJ e a CSLL, citado pela recorrente, trata de pedido de reexame interposto pelo Consórcio Camargo Corrêa/Serveng Sivilson contra os itens 9.1.4 e 9.1.6.2 do Acórdão 2.640/2007.
7.3.7 Para nossa apreciação basta transcrever apenas o item 9.1.4.
7.3.8 Esse item do Acórdão 2.640/2007 determina à EMAP – Empresa Maranhense de Administração Portuária, no que tange à execução do contrato 033/2007, que só autorize a retomada da execução dos serviços de dragagem e aterro hidráulico após o cumprimento de algumas determinações, entre elas a do item 9.1.4, in verbis:
9.1.4. repactuação com o Consórcio Camargo Corrêa/Serveng-Civilsan do BDI praticado no respectivo contrato, reduzindo o seu percentual de 35% para 31,12% em função da exclusão das rubricas relativas a Manutenção e Operação do Canteiro, IRPJ e CSLL, após o quê deverão ser efetuadas as correções no valor do contrato e as devidas compensações quanto aos valores já pagos;
7.3.9 O pedido de reexame culminou com o Acórdão 1591/2008. Tal pedido é atendido parcialmente. Com isso há uma mudança e a redação do item 9.4.1passa a ser a seguinte:
“9.1.4. repactuação com o Consórcio Camargo Corrêa/Serveng-Civilsan do BDI praticado no respectivo contrato, reduzindo o seu percentual de 35% para 34,9% em função da exclusão da rubrica relativa a Operação do Canteiro, após o quê deverão ser efetuadas as correções no valor do contrato e as devidas compensações quanto aos valores já pagos;”
7.3.10 É de se notar que a diferença nos percentuais, de 31,12% do acórdão 2.640/2007, para 34,9% do acórdão 1591/2008, corresponde aos tributos (IRPJ e CSLL). Assim, fica claro que os citados tributos foram mantidos na proposta da recorrente, Consórcio Camargo Corrêa/Serveng Sivilson.
7.3.11 Debruçando-se sobre o teor do relatório e do voto do Ministro Benjamin Zymler é possível se deparar com as causas que permitiram a aceitação da inclusão dos tributos IRPJ e CSLL nas planilhas de formação de preços do Consórcio Camargo Corrêa e a FACULDADE para que, se assim preferir, o licitante inclua os tributos IRPJ e CSLL em seu lucro.
7.3.12 Entre os argumentos do Consórcio constante do relatório do Ministro estão os seguintes:
7. No tocante à repactuação do BDI, constante do item 9.1.4, o recorrente assevera que, embora o Relator tenha deixado assente em seu voto que à época do procedimento licitatório (final de 2005) não havia entendimento consolidado acerca da exclusão da composição do BDI, das parcelas atinentes ao IRPJ e CSLL, ainda, assim, determinou a aplicação do recente entendimento que somente se firmou como jurisprudência uniforme no final de 2007, por ocasião da determinação ao Ministério do Planejamento e demais órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal.
8. Desse modo, ao sentir do recorrente, a determinação carece de embasamento jurídico, seja em razão de que a retirada do IRPJ e da CSLL, por si só, já se apresente indevida, independentemente do momento em que é determinada, seja porque configura aplicação retroativa de novo entendimento, o que vedado pela lei.
......................................................................................................................................................................................................................................................................
13. Alega, também, que a pretensão de que seja repactuado o BDI, viola o único direito subjetivo que o particular possui ao contratar com o Poder Público, qual seja, a manutenção das condições efetivas da proposta. Desse modo, esta equação deve ser mantida durante toda a execução do contrato, porquanto expressa a correspondência entre os serviços a serem prestados e a retribuição financeira avençada, de modo a proteger o particular de eventuais alterações. Nesse sentido, entende que deve haver a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dispostos no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;
14. Desta feita, de acordo com o inciso supra, o momento da definição do equilíbrio econômico-financeiro se dá com a apresentação da proposta, sendo que, à partir desse instante, não se pode mais alterar unilateralmente as condições de remuneração do particular. Assim sendo, uma eventual redução do BDI pactuado, afrontaria não só o equilíbrio inicialmente estabelecido, como também, a segurança jurídica, consubstanciada na quebra do contrato.
15. Nesta esteira, o recorrente aduz ser equivocada a aplicação retroativa do Acórdão n.º 950/2007 – Plenário, que firmou entendimento de que não devem constar dos orçamentos as parcelas relativas ao IRPJ e CSLL, pois que a concorrência em tela ocorreu no final do ano de 2005, época em que não havia entendimento consolidado sobre a matéria. Nesse diapasão, colaciona o teor do inciso XIII, da Lei n.º 9.784/1999, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação da norma administrativa.
16. Afirma que seguiu estritamente o Edital de Licitação da Concorrência n.º 77/2005, que previa expressamente o pagamento do IRPJ e da CSLL como item do BDI, ressaltando, assim, que se não tivesse apresentado a proposta de acordo com as condições editalícias, certamente seria desclassificado. Assim, a nova interpretação deste Tribunal, do ponto de vista legal, somente pode ser aplicada para as futuras licitações, consoante determina a Lei n.º 9.784/1999.
7.3.13 No voto, o ministro faz importantes considerações a respeito ainda da aceitação, NO CASO CONCRETO, dos tributos referentes ao IRPJ e a CSLL nas planilhas de formação de preços do Consórcio. Vejamos:
(...) se está a impugnar contratação cuja proposta foi elaborada de acordo com o edital licitatório, o qual previa expressamente a possibilidade de constar em destacado do BDI o imposto de renda e, de forma genérica, outros tributos (fl. 104, anexo 1). Fixou-se assim, de acordo com as regras do certame, a equação econômico-financeira do proponente. Desta feita, alterar de forma unilateral e impositiva os termos de tal proposta, sem estar evidenciado que se está a tratar de contratação antieconômica, poderia atentar com o princípio da segurança jurídica. (...) É certo que diante de ilegalidades deve prevalecer o interesse público, mesmo que isso signifique alterações em contratos já pactuados. Entretanto, se está aqui a tratar de um entendimento jurisprudencial, que busca normatizar a composição dos BDIs em função da própria ausência de normas a respeito. Não se trata pois de infração à norma legal de forma a ensejar alterações de contratos já firmados. Até porque, não há evidências de prejuízos em função das discrepâncias entre as metodologias em questão.
Ressalte-se ainda que, como consta do voto condutor do acórdão impugnado, o entendimento jurisprudencial ganhou força no exercícios de 2006, embora houvesse acórdãos isolados em exercícios anteriores. Assim, como a licitação ocorreu em 2005, não havia entendimento amplo e consolidado de forma a ser exigida conduta dos gestores no sentido de que o edital coibisse a cobrança dos tributos em tela de forma destacada na composição do BDI. (...) Ante essas considerações, entendo que merecem prosperar os argumentos recursais de forma que somente a parcela de BDI não impugnada - Manutenção e Operação do Canteiro (0,1%) – deve continuar a ser objeto de expurgo do BDI.
Ressalto, outrossim, que esse entendimento aplica-se ao caso concreto, no qual a proposta foi elaborada em conformidade com o edital e não há indicação de que o BDI, embora elevado, tenha gerado sobrepreço global. Portanto, impor unilateralmente a alteração do BDI poderia alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (GRIFOS NOSSOS).
Ademais, a jurisprudência do TCU veio a se firmar em data posterior aos procedimentos licitatórios. Aplicá-la em situação constituída em momento anterior, sem que tenha sido apurado sobrepreço, poderia levar a questionamentos acercar da violação do princípio da segurança jurídica.
(...) Por fim, volto a ressaltar que o provimento ao presente recurso, no tocante à determinação para que se procedesse à exclusão dos tributos IRPJ e CSLL do BDI, não implica, em absoluto, alteração da jurisprudência firmada a partir dos Acórdãos 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. As decisões desta Corte têm buscado a padronização da composição do BDI, de forma a garantir maior transparência na execução dos gastos públicos. A mudança imprimida pelo mencionado acórdão na jurisprudência do TCU é salutar. Sendo o IRPJ e a CSLL tributos diretos, devem ser considerados individualmente pelas empresas como item do lucro bruto, a ser cotado no BDI. Ou seja, não pode haver transferência automática desses tributos para a contratante, mormente porque o regime tributário – especialmente no tocante ao IRPJ – pode diferir de empresa para empresa. Contudo, aplicar o novo entendimento às situações já constituídas altera o equilíbrio financeiro do contrato, porque não é dada à empresa a possibilidade de considerar esses custos como componentes do lucro, anteriormente cotado no BDI. (GRIFOS NOSSOS).
Diferente seria se houvesse sobrepreço global no contrato, o que não foi sequer alegado nas instruções técnicas.
Ante o exposto, manifesto-me porque seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.
T.C.U., Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2008.
BENJAMIN ZYMLER
Relator
7.3.14 Quanto à questão da inexequibilidade da proposta da recorrida, devido ao lucro apresentado de 0,50%, foram solicitados, conforme preceitua o inciso VI do Art. 29-B da Instrução Normativa nº 03/2009, a título de diligência, contratos anteriormente celebrados pela XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA com outras entidades públicas ou privadas.
7.3.15 A XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA comprovou, através da apresentação de planilhas, obter lucro de 0,50% sem haver incluído em suas planilhas os tributos IRPJ e CSLL, quanto ao Contrato 44/2010, firmado com a - UFC – Universidade federal do Ceará, quanto ao Contrato 40/2010, celebrados com a UFRN – Universidade Federal do Rio Grande do Norte, e quanto ao Contrato 148/2012, firmado com a UNIVASF - Universidade do Vale do São Francisco.
08 – DAS CONCLUSÕES
8.1 Não merece prosperar a afirmação de que a proposta da XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO é inexeqüível pelo fato de que a mesma prevê lucro de 0,50% e não ter provisionado despesas com o IRPJ e a CSLL. Tal prática vem sendo realizada em outros contratos com a Administração pela XXXXXXX sem que se tenha notícia de descumprimento contratual. Assim, não se mostra aceitável a tese de inexequibilidade quando há provas nos autos que a contradizem. Os exemplos são contratos apresentados em diligência que atestam que a XXXXXXX pratica em pelo menos três de seus contratos a taxa de lucro de 0,50% e não provisiona em suas planilhas despesas com os tributos IRPJ e CSLL. Alie-se a isso o fato de que tal procedimento, com relação aos citados tributos, encontra amparo no Acórdão 950/2007 do TCU e está plenamente de acordo com as disposições do Edital Pregão 5/2012 que, como já foi mencionado acima no subitem 7.3.4, NÃO PREVÊ NENHUMA PROVISÃO PARA TAIS TRIBUTOS.
8.2 Estudando com vagar o inteiro teor do relatório e do voto do Ministro que culminou com o Acórdão 1591/2008, que a recorrente corretamente interpretou que a “CSLL e IRPJ podem fazer parte de lucro”, este pregoeiro tem a concluir que, de fato, trata-se de uma FACULDADE do licitante em provisionar tais tributos em seu lucro bruto e não uma obrigação. Vejamos trecho importante do voto que referenda tal entendimento:
(...) Em suma, como não poderia deixar de ser, as regras para apresentação das propostas dos licitantes não influenciam na equação econômico-financeira das empresas, as quais elaboram suas propostas tendo em conta os custos efetivos e o retorno desejado do investimento. Exemplifico. De acordo com a lógica econômica, é de se esperar que, CASO A EMPRESA ENTENDA adequado que na composição do BDI conste uma taxa de 8% para o lucro e outra de 2% para IRPJ e CSLL, e havendo a proibição de constar em destacado tais tributos, a taxa de lucro indicada (agora lucro bruto) passe a ser de 10%.(GRIFOS NOSSOS).
8.3 Do acima exposto, subitens 8.1 e 8.2, não há que se concluir que houve, por parte da recorrida XXXXXXX, qualquer descumprimento legal, jurisprudencial ou editalício, nem que sua proposta é inexeqüível.
8.4 Fizemos algumas considerações a respeito do Acórdão 1591/2008, para, por fim, concluir neste subitem que além de não ter sido desrespeitado no presente processo licitatório por nenhum licitante nem a equipe do Pregão 5/2012, para o mesmo sequer cabe aplicação no caso presente.
8.5 Concluímos, dessa forma, com base em peculiaridades do caso concreto, verificadas nas próprias palavras do Ministro relator que abaixo transcrevo:
(...) se está a impugnar contratação cuja proposta foi elaborada de acordo com o edital licitatório, o qual previa expressamente a possibilidade de constar em destacado do BDI o imposto de renda e, de forma genérica, outros tributos (fl. 104, anexo 1). Fixou-se assim, de acordo com as regras do certame, a equação econômico-financeira do proponente. Desta feita, alterar de forma unilateral e impositiva os termos de tal proposta, sem estar evidenciado que se está a tratar de contratação antieconômica, poderia atentar com o princípio da segurança jurídica. (...) É certo que diante de ilegalidades deve prevalecer o interesse público, mesmo que isso signifique alterações em contratos já pactuados. Entretanto, se está aqui a tratar de um entendimento jurisprudencial, que busca normatizar a composição dos BDIs em função da própria ausência de normas a respeito. Não se trata pois de infração à norma legal de forma a ensejar alterações de contratos já firmados. Até porque, não há evidências de prejuízos em função das discrepâncias entre as metodologias em questão.
Ressalte-se ainda que, como consta do voto condutor do acórdão impugnado, o entendimento jurisprudencial ganhou força no exercícios de 2006, embora houvesse acórdãos isolados em exercícios anteriores. Assim, como a licitação ocorreu em 2005, não havia entendimento amplo e consolidado de forma a ser exigida conduta dos gestores no sentido de que o edital coibisse a cobrança dos tributos em tela de forma destacada na composição do BDI. (...) Ante essas considerações, entendo que merecem prosperar os argumentos recursais de forma que somente a parcela de BDI não impugnada - Manutenção e Operação do Canteiro (0,1%) – deve continuar a ser objeto de expurgo do BDI.
Ressalto, outrossim, que esse entendimento aplica-se ao caso concreto, no qual a proposta foi elaborada em conformidade com o edital e não há indicação de que o BDI, embora elevado, tenha gerado sobrepreço global. Portanto, impor unilateralmente a alteração do BDI poderia alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (GRIFOS NOSSOS).
Ademais, a jurisprudência do TCU veio a se firmar em data posterior aos procedimentos licitatórios. Aplicá-la em situação constituída em momento anterior, sem que tenha sido apurado sobrepreço, poderia levar a questionamentos acercar da violação do princípio da segurança jurídica.
(...) Por fim, volto a ressaltar que o provimento ao presente recurso, no tocante à determinação para que se procedesse à exclusão dos tributos IRPJ e CSLL do BDI, não implica, em absoluto, alteração da jurisprudência firmada a partir dos Acórdãos 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. As decisões desta Corte têm buscado a padronização da composição do BDI, de forma a garantir maior transparência na execução dos gastos públicos. A mudança imprimida pelo mencionado acórdão na jurisprudência do TCU é salutar. Sendo o IRPJ e a CSLL tributos diretos, devem ser considerados individualmente pelas empresas como item do lucro bruto, a ser cotado no BDI. Ou seja, não pode haver transferência automática desses tributos para a contratante, mormente porque o regime tributário – especialmente no tocante ao IRPJ – pode diferir de empresa para empresa. Contudo, aplicar o novo entendimento às situações já constituídas altera o equilíbrio financeiro do contrato, porque não é dada à empresa a possibilidade de considerar esses custos como componentes do lucro, anteriormente cotado no BDI. (GRIFOS NOSSOS).
8.6 Há que se considerar que aceitar as planilhas da licitante XXXXXXX não se trata de ser complacente com a sonegação fiscal, como precipitada e equivocadamente alega a licitante XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA, mas de se fazer um julgamento objetivo de acordo com as exigências editalícias. O entendimento atual da colenda Corte de contas trilha sobre inúmeros princípios administrativos, como por exemplo, o da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da proposta mais vantajosa para a Administração, da analogia, da razoabilidade da proposta e da ampla concorrência etc.
8.7 Cabe, por fim, consignar que no tópico referente às “condições de pagamento”, item 16 do Edital do Pregão 5/2012, mais precisamente em seu subitem 16.8, está prescrito que,
16.8 – No ato do pagamento proceder-se-á à retenção, na fonte, da contribuição previdenciária da contratada e para o PIS, COFINS e CSLL, além do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e do Imposto Sobre Serviços (ISS), relativo ao local da prestação dos serviços.
Diante do exposto, este pregoeiro resolve:
a) Conhecer do recurso interposto pela sociedade empresária XXXXXXX SERVIÇOS TÉCNICOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA LTDA, CNPJ/MF SOB O N° xxxxxxx, contra a decisão do pregoeiro que declarou vencedora do certame a empresa XXXXXXX SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº. xxxxxxx para, quanto ao mérito, julgá-lo IMPROCEDENTE;
b) Tal como solicitado pela recorrente, que em caso de não ter este pregoeiro reconsiderado sua decisão encaminhe à autoridade superior as razões de recurso, encaminho os presentes autos à direção do foro para que o reexamine.
Recife, 18 de abril de 2012
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Pregoeiro
