Julgamento do Recurso
Administrativo
Licitação de referência: Pregão
Eletrônico nº 16/2011
Recorrente: A F.G.
CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA
Em cumprimento ao disposto no
inciso VII, do artigo 11, do Decreto 5.450/05, este Pregoeiro da
Controladoria-Geral da União recebeu e analisou, em conjunto com a área técnica
responsável, as razões de recurso da Empresa Recorrente e as alegações de
defesa da Recorrida TAC MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA., declarada vencedora
do item 01 do Pregão em tela, de forma a proferir sua decisão sobre o recurso
administrativo. Examinando cada ponto discorrido na peça recursal da empresa
AFG em confronto com as contrarrazões da Recorrida, com a legislação e com os
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais correlatos, exponho abaixo as
medidas adotadas e as ponderações formuladas que fundamentaram a decisão final.
1) DOS CUSTOS RELATIVOS AO
ITEM UNIFORME APRESENTADOS PELA RECORRIDA
Quanto ao valor praticado pela
empresa TAC no que se refere ao item UNIFORME, as razões apresentadas pela
Recorrente AFG estão resumidas abaixo:
“ (...) No presente pregão eletrônico (16/2011) as
empresa TAC MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA – ME teve aceito e habilitado seu lance,
com valor de R$ 462.346,63 (quatrocentos e sessenta e dois mil trezentos e
quarenta e seis reais e sessenta e três centavos). No entanto, a proposta
apresentada pela referida empresa, ora Recorrida, apresenta-se inexequível,
como adiante será demonstrado.
(...) No caso em apreço, a
proposta oferecida pela empresa TAC MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA
apresenta-se, no mínimo, com sérios indícios de inexequibilidade. Como
facilmente se observa da planilha apresentada os preços praticados pela
Recorrida, notadamente quanto ao fornecimento de uniformes,
apresentam-se dissociados da realidade dos preços do mercado.
(...) A proposta da Recorrida
não é caso de proposta vantajosa para a Administração, mas sim de proposta que
em si contém elementos de inexequibilidade. Novamente apoiado na lição
de Niebuhr, pode-se afirmar que “O que importa à Administração Pública é que a
licitação e o contrato lhe propiciem resultado concreto. Para tanto, é
imprescindível avaliar se as propostas lançadas pelos licitantes possuem
condições concretas de ser executadas (se são exequíveis). Não basta selecionar
a proposta com o menor preço ou com a melhor técnica; é imperioso verificar
se ela pode ser mantida, ou seja, se o licitante tem meios de adimplir a
obrigação a ser assumida”
(...) O preço oferecido
pela licitante Recorrida somente se justificaria em casos que demonstrasse
– provasse – possuir estoque do qual necessitasse se desfazer ou que
comprovadamente tivesse comprado os insumos com antecedência, antes de
aumento de preços, ou até mesmo quando se tratasse de aplicação de tecnologia
nova. Com efeito, a licitante Recorrida não provou, especialmente mediante
notas fiscais, controles de estoque ou qualquer outro documento que possua
condições de fornecer os uniformes a preços bem abaixo dos de mercado.
(...)
Em razão da flagrante
inexequibilidade da proposta da
Recorrida, TAC MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA, requer sua desclassificação,
salvo se devidamente demonstrada a viabilidade da proposta mediante a
apresentação de documentos convincentes.” (grifos nossos)
A Recorrente afirma, em
síntese, que o preço cotado pela empresa TAC para o item UNIFORME, qual seja,
de R$ 12,47 para cada profissional, “apresenta-se dissociado da realidade
dos preços do mercado”, e que “somente se justificaria em
casos que demonstrasse – provasse – possuir estoque do qual
necessitasse se desfazer ou que comprovadamente tivesse comprado os insumos
com antecedência, antes de aumento de preços, ou até mesmo quando se
tratasse de aplicação de tecnologia nova”, cuja análise remetia ao §3º, do
artigo 44, da Lei de Licitações, transcrito abaixo. (grifamos)
No que se refere à irrisoriedade
de preços, vejamos a seguir o que dispõe a Lei de Licitações e Contratos: Lei
nº 8666/93:
“(...) Art. 44. No
julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios
objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar
as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
(...) §3º Não se admitirá
proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de
valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado,
acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação
não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a
materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele
renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (...)” (grifamos)
Da leitura do dispositivo do
Estatuto de Licitações, depreende-se que a eventual irrisoriedade no
preço ofertado não resultará na desclassificação quando esse valor irrisório “se
referir a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para
os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração”. (grifamos)
Nesse diapasão, é oportuno
trazer à baila alguns excertos das contrarrazões da empresa Recorrida TAC,
conforme transcrevo abaixo:
“(...) No tocante ao preço
unitário de uniforme presente na proposta da empresa Recorrida, e não há se
falar em inexequibilidade, posto que a Recorrida possui grande estoque e
possui contatos com fabricantes que lhe vendem com preços muito melhores
daqueles praticados no mercado. Vale pontuar que é perfeitamente
possível que uma empresa apresente redução de custo não prevista pela
Administração. O fato de uma empresa apresentar preços muito melhores que
de um determinado concorrente, que a primeira vista pareçam serem irrisórios e
inexeqüíveis, não significa que a empresa licitante não possua reais
condições de executar o contrato.
(...) Embora tenha o
Recorrente citado doutrina de Marçal Justen Filho, para corroborar com suas
razões, tem-se que o atual entendimento do citado doutrinador é no sentido
exposto pela Recorrida, senão vejamos:
“Discorda-se do
entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento
jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental,
destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pela licitante,
ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no
valor da proposta, por mais ínfimo que o seja – o problema é a impossibilidade
de o licitante executar aquilo que ofertou. A formulação desse juízo
envolve uma avaliação da capacidade patrimonial do licitante. Se ele
dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa será uma
decisão empresarial privada.(...)” (grifos
nossos)
É igualmente importante
destacar que as ponderações apresentadas nas contrarrazõesacima estão em
consonância com o entendimento já sedimentado no âmbito do Tribunal de Contas
da União, constante de Acórdão proferido em 2007 (trecho transcrito abaixo), o qual
vem sendo repetidas vezes utilizado pela própria Corte de Contas nos exames que
envolvem a questão de preços irrisórios.
Deliberações do TCU
“(...) 17.3.29 (...). A
representante justifica os preços irrisórios apresentados em face da sua infra-estrutura, a qual permitiria
a diluição dos custos. Logicamente, dadas as peculiaridades da
empresa, é possível a referida diluição. (...). É o que
dispõe a Lei de Licitações, quando a vedação de cotação de preços irrisórios
ou simbólicos é excepcionada apenas para materiais e instalações de
propriedade do licitante(...)” (Acórdão 1.700/2007 – Plenário) (grifos
nossos)
Contudo, ainda que tivesse
ocorrido a fixação de preço irrisório para o item UNIFORME –
fato este que no entender da
área técnica não ocorreu, conforme será disposto posteriormente – há que se
ponderar que o deslinde da questão passa, sem dúvida, pela avaliação da inexequibilidade
da proposta, que, no presente caso, não poderá ser efetivada sem se levar
em consideração dois pontos vitais: a) o critério de julgamento utilizado
foi o MENOR VALOR GLOBAL; e b) o objeto do recurso administrativo
se refere a um único item da planilha de custos e de formação do preço.
Quanto a esse aspecto,
analisemos as disposições da Instrução Normativa nº 02/2008, bem como algumas
decisões exaradas pelo Tribunal de Contas da União – TCU, as quais também foram
utilizadas para fundamentar as razões para a aceitação da proposta de preços
apresentadas pela Recorrida:
IN nº 02/2008 – SLTI/MPOG:
“(...) Art. 29. Serão
desclassificadas as propostas que:
(...)
V - não vierem a comprovar
sua exeqüibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade
apresentada. § 1º Consideram-se preços manifestamente inexeqüíveis aqueles
que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos
decorrentes da contratação pretendida.
§ 2º A inexeqüibilidade dos
valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não
contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a
desclassificação da proposta.
§ 3º Se houver indícios de
inexeqüibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de
esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do
§ 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, para efeito de comprovação de sua
exeqüibilidade, podendo adotar, dentre outros, os seguintes procedimentos:
I - questionamentos junto à
proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação
aos custos com indícios de inexeqüibilidade;
(...)
VI - verificação de outros
contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa
privada;(...)” (grifos nossos)
Deliberações do Tribunal de
Contas da União - TCU
“(...) 9.3.3 estabeleça,
nos instrumentos convocatórios de licitações, critérios objetivos para a
desclassificação de licitantes em razão de preços excessivos ou manifestamente
inexeqüíveis, atendendo ao princípio do julgamento objetivo, nos termos do
art. 3º da Lei 8.666/93, sem prejuízo de que, antes de qualquer providência
para desclassificação por inexequibilidade, seja esclarecido junto ao
licitante acerca de sua capacidade de cumprimento do objeto no preço
ofertado; (Acórdão TCU nº 1.159/2007 – 2ª. Câmara) (grifamos)
(...) 18. Destaco que o
entendimento acima coaduna-se com a jurisprudência consolidada desta Corte de
Contas no sentido de que não cabe à Comissão de Licitação ou ao
Pregoeiro declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, devendo facultar
aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de
suas ofertas (ex vi dos Acórdãos nº 2.093/2009-Plenário, 559/2009-1ª
Câmara, 1.079/2009-2ª Câmara, 141/2008- Plenário, 1.616/2008-Plenário,
1679/2008-Plenário, 2.705/2008-Plenário e 1.100/2008-Plenário, dentre outros).
(...)
20. Cabe destacar, por fim,
que o posicionamento ora adotado encontra respaldo na Instrução Normativa nº
2/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, em seu
artigo 29, § 2º, estabelece que "a inexequibilidade dos valores
referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem
instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação
da proposta". (Acórdão
TCU nº 1.092/2010 – 2ª. Câmara)”
(grifamos)
Importante também reproduzir
alguns trechos da avaliação realizada pela área técnica, durante a fase de
exame das propostas, acerca das planilhas apresentadas pela Recorrida.
Despacho da área técnica:
“(...) c) Uniformes: ainda que
à primeira vista possa alegar que o custo fixado pela licitante está abaixo
do praticado no mercado, cumpre destacar que: a) inexiste normativo/CCT
que fixe uma valor/parâmetro para tal item; b) tal valor encontra-se num
mesmo patamar e até acima de outros insertos em contratos firmados por órgãos
públicos, consultados durante a pesquisa de mercado; c) a definição de tal
valor varia de empresa para empresa, pois vários fatores como a existência
do material em estoque ou o número de contratos firmados (conforme se confirmou
em consulta ao SIAFI) que impacta diretamente no número de funcionários e, consequentemente,
na demanda de confecção de uniforme, o que pode acarretar um ganho de escala; e
d) em caso de eventual erro no dimensionamento desse custo, haveria a
possibilidade de absorção pela parcela de lucro. Além disso, não se consubstanciaria
como razoável o exame de tal custo de forma isolada, e, com base tão
somente nesse parâmetro, considerar a proposta como inexequível, já que tal prática
é severamente condenada pelo TCU em diversas decisões e também, em razão
desse entendimento sedimentado no âmbito da Corte de Contas, expressamente proibida
pela IN SLTI/MP nº 02/2008, que em seu art. 29, § 2º, reza que “A inexequibilidade
dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde
que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para
a desclassificação da proposta.
(...) e) Despesas
Administrativas/Operacionais e Lucro: conforme já relatado, houve redução no
percentual de “Despesas Operacionais/administrativas” (de 1% para 0,80%) e o do
“Lucro” permaneceu 1%, percentuais esses compatíveis, inclusive, com os
praticados pela atual empresa prestadora dos serviços para a CGU-PR. Na
mesma linha do que já foi ponderado quando da avaliação do item “uniforme”, não
caberia à área técnica analisá-los de forma isolada, e, com base tão somente nesse
parâmetro, considerar a proposta como inexequível, já que tal prática é condenada
pelo TCU em inúmeros acórdãos e também, e também face a proibição expressa
inserta na IN SLTI/MP nº 02/2008, em seu art. 29, § 2º. O TCU também
já se manifestou inúmeras vezes acerca das questões que envolvem a
definição do percentual do lucro e deixou assente seu entendimento de que cabe
aos proponentes estabelecerem seus próprios limites, por sua conta e risco,
computando seus custos e a margem de lucro e não ao pregoeiro ou qualquer
agente publico.
Diante de tal entendimento, e
considerando a previsão inserta na IN SLTI/MP nº 02/2008, em seu art.
29, § 3º, quanto à possibilidade de se adotar algumas medidas visando
resguardar a administração da ocorrência de problemas durante a execução, foram
efetivadas pesquisas nos Sistemas SIAFI (fls. 1031 a 1061) e SIASG (fl.1062),
por meio das quais se verificou que a licitante é parte em várias
contratações celebradas com outros órgãos da administração pública federal,
durante os exercícios de 2010 e 2011, cujos objetos também envolvem a prestação
de serviços terceirizados. Os valores envolvidos em tais contratações, e
os pagamentos registrados no SIAFI, bem como a ausência de registros de ocorrência
atrelados à má execução dos serviços nos permite ter um razoável grau de
certeza quanto à capacidade da licitante em honrar seus compromissos, sendo
que eventual inexequibilidade dos itens “Despesas Operacionais/administrativas”
e de “Lucro” poderiam ser absorvidas pelos lucros das demais contratações.(...)”
(grifamos).
Destarte, resta cristalino que
a área técnica, para fins de aceitação da proposta, não se furtou da análise
quanto à irrisoriedade do valor do item UNIFORME, e, tampouco à inexequibilidade
da proposta. Face ao disposto anteriormente, em especial as ponderações
encontradas na doutrina e jurisprudência pátrias, percebe-se que o entendimento
firmado é no sentido de que a eventual irrisoriedade no valor
referente a item isolado da planilha de custos, desde que não contrarie
instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a
desclassificação da proposta e que a inexequibilidade de uma proposta de
preços deve ser comprovada, e não apenas presumida.
Assim, em virtude do recurso
ora analisado, para corroborar a análise da área técnica e demonstrar a
possibilidade de se praticar o valor para o item UNIFORME e as margens de lucro
praticadas pela Recorrida, solicitou-se à empresa TAC o encaminhamento das
cópias dos contratos vigentes firmados com outros órgãos públicos, juntados
às fls. 1.188 a 1.436 dos autos, dos quais citamos os que seguem:
- Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento – Contrato nº 16/2010 – posto de Recepcionista – valor
mensal Uniforme de R$ 7,50 e margem de lucro de 0,80% (fls.1.188 a 1.206);
- Delegacia da Receita Federal
do Brasil em Caxias do Sul – Contrato DRF/CXL nº 05/2010 – posto de Copeira – valor
mensal Uniforme de R$ 4,94 e margem de lucro de 1% (fls. 1.207 a 1.246);
- Agência Nacional de
Transportes Terrestres – Contrato nº 69/2010 – posto de Recepcionista e de
Motorista – valores mensais respectivos para Uniforme de R$ 12,50 e R$ 25,31
, e margem de lucro de 2,20% (fls. 1.247 a 1.272);
- Agência Nacional de
Transportes Terrestres – Contrato nº 103/2010 – dois postos de motorista – valores
mensais respectivos para Uniforme de R$ 20,00 e R$ 7,50, e margem de lucro
de 8% e 5% respectivamente (fls. 1.273 a 1.295);
- Instituto Federal de
Educação, ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro – Contrato nº 03/2011 – posto
de Recepcionista – valor mensal Uniforme de R$ 14,17 e margem de
lucro de 0,70% (fls. 1.296 a 1.332);
- Agência Nacional de
Vigilância Sanitária – Contrato nº 01/2011 – posto de Motorista D – valor
mensal Uniforme de R$ 16,67 e margem de lucro de 2,66% (fls.
1.333 a 1.350);
- Instituto Federal de
Educação, Ciência e Tecnologia Sul Rio-Grandense – Contrato nº 06/2011 – posto
de Recepcionista – valor mensal Uniforme de R$ 10,06 e margem de
lucro de 0,40% (fls. 1.351 a 1.368);
- Instituto Federal de
Educação, Ciência e Tecnologia de Brasília – Contrato nº 79/2010 –posto de
auxiliar de serviços gerais e manutenção predial – valor mensal Uniforme de
R$ 21,01 e margem de lucro de 0,80% (fls. 1.371 a 1.421);
- Superintendências Regionais
da Receita Federal – 9ª Região Fiscal – Pregão Eletrônico homologado nº 03/2011
– posto de telefonista – valor mensal Uniforme de R$ 19,18 e margem
de lucro de 2% (fls. 1.422 a 1.426);
- Escola Agrotécnica Federal
do Rio do Sul – Pregão Eletrônico homologado nº 11/2011 –
posto de recepcionista – valor
mensal Uniforme de R$ 24,15 e margem de lucro de 4,50% (fls. 1.427
a 1.431);
- Superintendências Regionais
da Receita Federal – 10ª Região Fiscal – Pregão Eletrônico
homologado nº 13/2011 – postos
de auxiliar administrativo – valor mensal Uniforme de R$ 13,38 e margem
de lucro de 1% (fls. 1.432 a 1.436).
Ademais, conforme já relatado
pela área técnica, na própria pesquisa de mercado realizada por esta CGU-PR,
com a consulta a outros órgãos da Administração Pública que mantêm contratos vigentes
de serviços de terceirização, identificaram-se valores para o item UNIFORME
semelhantes aos praticados pela Recorrida, quais sejam:
- Agência Nacional de
Transportes Terrestres – Pregão nº 48/2010 – postos de Recepcionista e
Motorista – valores mensais de R$ 10,00;
- Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária – Pregão nº 16/2007 – posto Encarregado – valor
mensal de R$ 8,92;
- Departamento Nacional de
Produção Mineral – Pregão nº 09/2009 – posto de carregador – valor mensal de
R$ 12,00;
- Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão – Pregão nº 28/2010 – postos de carregador e encarregado – valores
mensais de R$ 5,00;
- Ministério da Defesa –
Pregão nº 03/2008 – posto de auxiliar administrativo – valor mensal de R$
5,12.
Por fim, para ratificar a
adequação da análise realizada pela área técnica à época da fase de exame da
proposta, bem como a presente em razão do recurso apresentado, seguem abaixo manifestações
do TCU e da doutrina dominante sobre o assunto.
Deliberações do TCU
“(...) A
desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a
administração contrate bens ou serviços por preços excessivos,
desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexeqüíveis/irrisórios,
que comprometam a satisfação do objeto almejado com conseqüências danosas à
administração.
No que se refere à
inexeqüibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de
que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de
vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados
pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não
é objetivo do Estado espoliar o particular, tampouco imiscuir-se em decisões de
ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao
próprio interessado a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar.
(...)
Nessas circunstâncias, caberá
à administração examinar a viabilidade dos preços propostos, tão-somente como
forma de assegurar a satisfação do interesse público, que é o bem tutelado
pelo procedimento licitatório. (Acórdão 141/2008 – Plenário)” (grifamos)
“(...) 3. O primeiro fato
que causa espécie neste certame é a desqualificação sumária das propostas
mais baixas. Acredito que o juízo de inexequibilidade seja uma das
faculdades postas à disposição da Administração cujo o exercício demanda a
máxima cautela e comedimento. Afinal, é preciso um conhecimento muito
profundo do objeto contratado, seus custos e métodos de produção para que se
possa afirmar, com razoável grau de certeza, que certo produto ou serviço não
pode ser fornecido por aquele preço. A questão se torna mais delicada
quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem
no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio,
como por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade
imediata do produto, a economia de escala, etc. Nestes casos pode
existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em
relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua
inexequibilidade. (Acórdão 284/2008 – Plenário)” (grifamos)
“(...) 13. (...). É claro que um
particular pode dispor de meios que lhe permitam executar o objeto por preço
inferior ao orçado inicialmente. Não obstante, não há como impor limites
mínimos de variação em relação ao orçamento adotado aplicáveis a todas as
hipóteses.
14. Logo, a apuração da
inexequibilidade dos preços, com exceção da situação prevista nos §§ 1º e
2º do artigo 48 da Lei nº 8.666/93, acaba por ser feita caso a caso, diante
das peculiaridades de cada procedimento licitatório.” (Acórdão 1.092/2010 – 2ª. Câmara)” (grifamos)
Doutrina
“(...) a licitação
destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a
proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos.
Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob o fundamento de ser
muito reduzida. A inexeqüibilidade deve ser arcada pelo licitante, que
deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência
de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o
sancionamento adequado (...) Logo, a apuração da inexeqüibilidade tem de
fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra
objetiva padronizada e imutável.
(...) Mas esse limite terá
de ser testado no caso concreto.” (PREGÃO, Comentários à legislação do
pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, págs. 182 e 183) (grifamos) “(...) 5) A Questão da Inexequibilidade O
tema comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de
propostas vantajosas para o interesse sob tutela do Estado. A desclassificação
por inexequibilidade apenas pode ser admitida como exceção, em hipóteses
muito restritas. (...) O núcleo da concepção ora adotada reside na impossibilidade
de o Estado transforma-se em fiscal da lucratividade privada e na plena
admissibilidade de propostas deficitárias.
(...)
5.1) (...) A questão
fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja – o
problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou. (...)
Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa
é uma decisão empresarial privada. Não cabe à Administração a tarefa de
fiscalização da lucratividade empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a
ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa.
(...) 5.2) (...) Se um
particular dispuser-se a aplicar seus recursos para auxiliar o Estado,
auferindo remuneração irrisória, isso não pode ser vedado por dispositivo infraconstitucional.
(...) 5.5) A questão da competição desleal
Nem se afigura relevante o
problema da competição desleal e do risco dos preços predatórios. Mais precisamente, o tema não interessa à
Comissão de Licitação, a quem não foram atribuídas competências para defesa da ordem
econômica.
(...) Logo, se um dos
licitantes reputar que a oferta realizada no curso do certame caracteriza
prática reprovável e abuso do poder econômico, a solução não reside em
obter a desclassificação por inexequibilidade.
(...) 5.6) (...) Aliás,
observe-se que a eliminação de ofertas de valor reduzido pode configurar,
por si só, uma ofensa aos princípios da competição leal. (...). Insista-se
em que a prática de preços inferiores aos custos não configura ato ilícito
em si mesmo. Se um particular dispuser-se a atuar com prejuízo, isso não
configura automaticamente infração à atividade econômica.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, pgs. 455 e 456).
Diante do que foi exposto,
considerando as determinações/orientações do Tribunal de Contas da União e da
doutrina e as disposições legais afetas ao assunto, e tendo em vista que a análise
da proposta apresentada pela empresa TAC considerou a planilha de preços como um
todo, e não somente itens isolados, além de considerar o contexto geral em que
a empresa está inserida, a fim de resguardar esta Controladoria-Geral da
União na futura execução contratual, foram consideradas improcedentes as
alegações da Recorrente AFG CONSTRUÇÕES.
2) DOS ATESTADOS DE CAPACIDADE
TÉCNICA APRESENTADOS
A Recorrente AFG também aduz
a imprestabilidade dos atestados de capacidade técnico-operacional apresentados
pela empresa TAC, na fase de habilitação do Pregão Eletrônico nº 16/2011, senão
vejamos:
(...) houve a apresentação de vários
atestados de capacidade técnica que não refletem a exigência do Edital, in
verbis:
(...)
9.4.1.1. 01 (um) atestado, no
mínimo, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, o qual
comprove que a licitante prestou, de forma satisfatória, serviços compatíveis
com o objeto do Termo de Referência (Anexo I deste Edital), equivalentes em
quantidades e características iguais ou superiores.
O atestado de capacidade
técnica fornecido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento –
MAPA, datado de 21/06/2011, apesar de indicar qual serviço a licitante
desenvolve não indica a quantidade, sendo este inservível (...) Outro ponto
a ser destacado dos atestados de capacidade técnica apresentados pela Recorrida
diz respeito a nenhum deles ser equivalente ao objeto da licitação em quantidade,
nem mesmo em características. Com efeito, inexiste em todos eles a comprovação
para a função de motorista (veículo médio porte) (...) Inexiste também
nos atestados de capacidade técnica fornecidos pela empresa ora Recorrida a
demonstração de que já tenha fornecidos serviços para a função de operador
de áudio(...)
(...) alguns dos atestados padecem do vício
de sequer possuir a correta indicação da pessoa jurídica que o forneceu,
isto é, sem a indicação do respectivo CNPJ da pessoa jurídica(...) (...)
requer seja o presente recurso conhecido e provido, para desclassificar a proposta
da Recorrida, em razão de sua inexequibilidade dando-se, ao final, prosseguimento
ao certame (...)”
A Recorrente AFG aduz que os
atestados de capacidade técnica da Recorrida TAC não apresentam quantidades
de postos equivalentes ao objeto do Pregão em tela, nem contemplam todos
os profissionais previstos no Termo de Referência, devendo, portanto, se proceder
à inabilitação da empresa.
Primeiramente, é importante
ressaltar que, em decorrência de pedido de impugnação interposto em relação
ao Edital do Pregão em tela, cuja resposta foi devidamente publicada no
COMPRASNET e no sítio da CGU-PR, a interpretação do subitem 9.4.1.1 do
Edital passou a ser a seguinte: “esta CGU-PR considerará como serviços
compatíveis, para fins de apresentação de Atestado(s) de Capacidade Técnica,
aqueles cujas características e quantidades sejam similares as do objeto do
Pregão”.
Diferentemente do que alega a
Recorrente, de que a empresa Recorrida deveria ser inabilitada pelo fato de
seus atestados não serem equivalentes em quantidade com o objeto da licitação,
o Tribunal de Contas da União veda expressamente a exigência de apresentação
de atestados com quantidade de profissionais alocados em volume igual ou
superior, salvo situações excepcionalíssimas, justificadas tecnicamente,
conforme disposto no Acórdão nº 112/2011 do Plenário: “(...) 4. De
fato, a exigência de comprovação de prestação de serviços em volume igual ou
superior ao licitado extrapola os requisitos definidos nos arts. 27 a 31 da Lei
8.666/1993, bem como contraria a jurisprudência do tribunal acerca do
assunto (acórdãos 170/2007, 1.390/2005, 1.094/2004 e 1.937/2003 do Plenário
e acórdão 2.309/2007 da 2ª Câmara). Configura-se, assim, restrição à
competitividade do certame, com infração ao inciso I do art. 3º do Estatuto
das Licitações.(...)” Também cumpre transcrever abaixo outras disposições
insertas no Edital do citado Pregão, afetas à matéria ora tratada.
“(...) 9.4.1. Para
fins de comprovação da Capacidade Técnico-operacional, as empresas
licitantes deverão apresentar os seguintes documentos:
(...)
9.4.1.5. Será aceito o
somatório de atestados para
comprovar o cumprimento das exigências previstas no subitem 9.4.1.1.
9.4.1.6. Não há obrigatoriedade de que as nomenclaturas
constantes do atestado sejam idênticas à utilizada na definição dos cargos ora
tratados, contudo as informações neles insertas deverão ser suficientes para
que a área técnica da CGU/PR faça a aferição da compatibilidade dos profissionais/serviços
com aquele exigido no Termo de Referência.”
Assim, procedeu-se à análise
dos atestados apresentados, considerando-se a soma das
quantidades dispostas em cada
um deles para fins de avaliação.
O somatório de postos contemplados nos atestados totaliza 284 profissionais
alocados, quantitativo bem superior ao número de postos previstos no item 01
(168 profissionais), o que foi considerado satisfatório pela área
técnica.
Com relação à ausência dos
postos de operador de aúdio e de motorista de veículo de
médio porte nos atestados, as
áreas técnicas envolvidas, desde a elaboração do Termo de Referência e do Edital, não tinham como
objetivo que todos os postos de trabalho objeto do Pregão estivessem
contemplados nos contratos já executados pelas licitantes, já que tal exigência
se consubstanciaria em afronta à legislação e aos entendimentos
jurisprudenciais e doutrinários vigentes. Se alguns dos postos previstos
para o item 01 não constavam nos atestados, tal situação, por si só, não
poderia ser considerada motivo de desclassificação sumária da empresa. A
licitação não é um fim em si mesma, mas sim um meio de a Administração obter a
proposta mais vantajosa.
Por outra ótica, tal
alegação não merece prosperar, porque a análise da capacidade técnica de
uma empresa para a prestação de serviços terceirizados deve-se pautar pela avaliação
da experiência da Recorrida na execução de serviços de locação de mão-de-obra que
possam demonstrar sua capacidade de gerenciamento do objeto constante da
licitação em tela. As exigências de habilitação técnica visam a prover a
Administração de elementos técnicos suficientes para garantir a
satisfatoriedade da futura execução contratual do serviço de terceirização,
e não devem se prestar a frustrar o caráter competitivo do certame.
Assim esclarece o Doutrinador
Marçal Justen Filho, em “Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos” (São Paulo: Dialética. 11 ed. pp. 304, 322, 336 e
337):
“(...)
Vale insistir acerca da
inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à
qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível
com disciplina precisa, minuciosa e exaustiva por parte da Lei. É impossível
deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação de requisitos de
habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser
utilizada para frustrar a vontade constitucional de garantir o mais amplo
acesso a licitantes, tal como já exposto acima. A Administração apenas
está autorizada a estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução anterior
de objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza exigência de objeto
idêntico. (...)
(...)
Também não se admitem
requisitos que, restritivos à participação no certame, sejam
irrelevantes para a execução do objeto licitado. Deve-se considerar a atividade
principal e essencial a ser executada, sem maiores referências a especificações
ou detalhamentos. Isso não significa afirmar que tais peculiaridades sejam
irrelevantes. São significativas para a execução do objeto, mas
não para a habilitação.
“Não cabe à
Administração ir além do mínimo necessário à garantia do princípio da República.
Logo, não se validam exigências que, ultrapassando o mínimo, destinam-se
a manter a Administração em situação ‘confortável’. A CF/88 proibiu essa
alternativa”
(...)
A Lei nº 8.666 disciplinou
de modo minucioso a matéria da qualificação técnica. Um dos caracteres mais
marcantes da Lei nº 8.666 foi a redução da margem de liberdade da
Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências.
Buscou evitar que exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação
técnica constituam-se em instrumentos de indevida restrição à liberdade de
participação em licitação. (...). A legislação vigente não proíbe as exigências
de qualificação técnica, mas reprime as exigências desnecessárias e meramente
formais" (grifos nossos)
Além disso, não se pode perder
de vista a jurisprudência do Tribunal de Contas da União que veda,
como requisito de habilitação técnica, a exigência de que a licitante tenha executado
serviço no mínimo igual ao do objeto do Pregão, por “impor às
interessadas condição que extrapola os critérios razoáveis de seleção, invadindo
e ferindo a competitividade do certame” (Acórdão nº 410/2006 –
Plenário) (grifos nossos).
Abaixo, transcrevo parte de
Acórdão recente da Corte de Contas, a fim de respaldar a
análise.
Acórdão nº 1852/2010 - TCU -
Segunda Câmara
“(...)
Voto do Ministro Relator
5.4. A diretriz geral
quanto às licitações, seus princípios e finalidade encontra-se na Constituição
da República, art. 37, XXI, onde se lê: "XXI - ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações."
5.5. A Lei nº 10.520/2002,
que rege as licitações públicas na modalidade pregão, estabelece o seguinte
quanto à verificação das condições de habilitação:
"Art. 4º A fase externa
do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras:
(...)
XIII - a habilitação
far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular
perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com
a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação
jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;"
5.6. Em seu art. 9º, a citada
Lei prevê para a modalidade de pregão a aplicação subsidiária das normas
previstas na Lei nº 8.666/1993. Esta, por seu turno, estabelece a seguinte
regra na seção relativa à habilitação:
"Art. 30. A documentação
relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão
para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações
e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a
realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos
membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;"
5.7. O conjunto normativo
mencionado busca garantir à Administração a contratação da proposta mais
vantajosa possível associada a garantias mínimas de que o objeto será cumprido
de maneira satisfatória.
5.8. A economicidade do
certame é consequência direta do maior número possível de participantes, ou
seja, da menor restrição à competitividade que se possa ter.
5.9. O outro aspecto -
segurança quanto ao cumprimento satisfatório do objeto – deve ser alcançado por
meio de exigências mínimas de qualificação técnica.
(...)
5.15. Quanto à qualidade
dos atestados, doutrina e jurisprudência defendem que a comprovação deve se dar
por meio de objetos similares, e não necessariamente idênticos, visto
que o objetivo da medida prevista na legislação é unicamente aferir se a
licitante possui experiência anterior na produção e/ou fornecimento de bens
da mesma natureza daqueles que estão sendo contratados. Ou seja, a
finalidade é apenas afastar eventuais interessados que não detenham capacidade
mínima de atender à Administração.(...)” (grifos nossos)
No que se refere ao atestado
fornecido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, tal
alegação da Recorrente de que o documento seria “inservível” por não apresentar
a quantidade de postos contratada não se sustenta, haja vista que uma
simples diligência poderia ser realizada a fim de complementar tal informação.
Conforme consulta ao Portal Comprasnet, constante dos autos à fl. 1.081,
a quantidade contratada pelo MAPA, referente ao atestado apresentado, é de 6
(seis) postos.
Por fim, cabe destacar que, à
época da avaliação dos documentos de habilitação, com a finalidade de subsidiar
a análise realizada pela área técnica e comprovar a veracidade das informações
constantes dos atestados apresentados, foram encaminhadas diligências à empresa
Recorrida, solicitando o envio de documentos como cópias de contratos
e/ou notas fiscais referentes às contratações. Em resposta à diligência, a
licitante, conforme despacho de habilitação da proposta às fls. 1.100 e
1.100-v, “remeteu as Notas Fiscais juntadas às fls. 1087 a 1099, as quais
demonstram se referirem aos atestados apresentados, inclusive no tocante aos
quantitativos de funcionários alocados na execução dos serviços”.
De posse das Notas fiscais
encaminhadas pela Recorrida, comprovou-se a efetiva prestação dos serviços
pela TAC, especialmente no que se refere aos atestados emitidos por empresas
privadas. Assim, a alegação da Recorrente que “alguns dos atestados padecem
do vício de sequer possuir a correta indicação da pessoa jurídica que o
forneceu, isto é, sem a indicação do respectivo CNPJ da pessoa jurídica” não
pôde se sustentar, haja vista que a informação a respeito do CNPJ foi
obtida com a apresentação das notas fiscais.
3) DA DECISÃO DO PREGOEIRO
Assim, em face das razões
expendidas acima INDEFIRO os pedidos formulados pela Recorrente, mantendo
o posicionamento inicial no sentido de DECLARAR VENCEDORA do certame
a empresa TAC MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
À consideração superior.
Em de agosto de 2011.
WALLACE SOUSA CIRCUNCISÃO
Pregoeiro
BRUNA DE ALMEIDA LEITE
Pregoeira
JEFFERSON DE FREITAS MARTINS
Assessor Técnico
CGRL/DGI/CGU-PR
De acordo.
Encaminhe-se o processo à Sra.
Diretora de Gestão Interna - Substituta, para análise e, se
for o caso, para os registros
de adjudicação e homologação, referentes ao Pregão Eletrônico nº 16/2011.
Em de agosto de 2011.
CRISTIANE DOS SANTOS NERY DE
OLIVEIRA
Coordenadora-Geral de Recursos
Logísticos - Substituta
Acompanho o posicionamento do
Pregoeiro, declarando como vencedora
do item 01
do Pregão Eletrônico nº
16/2011 a empresa TAC MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA. Tendo em vista a adjudicação e a homologação do
Pregão Eletrônico nº 16/2011, restituam-se os autos à COLIC/CGRL para
prosseguimento.
Em de agosto de 2011.
CARLA BAKSYS PINTO
Diretora
de Gestão Interna - Substituta
