EXECUÇÃO CONFORME A DEMANDA – REGIMES DE EXECUÇÃO – SISTEMA DE
REGISTRO DE PREÇOS
PROCURADORIA-GERAL
FEDERAL
DEPARTAMENTO
DE CONSULTORIA
CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECER
N.e 10/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
PROCESSO
Ne: 00407.004525/2012-93
INTERESSADO:
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
ASSUNTO:
Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da
Câmara
Permanente de Licitações e Contratos Administrativos instituída pela
Portaria/PGF
n.Q 98, de 26 de fevereiro de 2013.
Sr. Diretor do Departamento de Consultoria,
1. Dando continuidade ao projeto institucionalizado no âmbito da
Procuradoria-Geral Federal por intermédio da Portaria 359, de 27 de abril de
2012, que criou Grupo de Trabalho com objetivo de uniformizar questões
jurídicas afetas a licitações e contratos, foi constituída a presente Câmara
Permanente de Licitações e Contratos (CPLC), através da portaria nº 98, de 26
de fevereiro de 2013, cujo art. 2º estabelece como objetivos:
I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos
Órgãos de Execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria
e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;
II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas,
buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos Órgãos
de Execução da Procuradoria-Geral Federal; e
III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria
a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral
Federal.
2. Com o intuito de promover o condão previsto no inciso I do
ato normativo acima transcrito, o Departamento de Consultoria da
Procuradoria-Geral Federal (DEPCONSU/PGF) encaminhou aos Procuradores Federais,
atuantes na área de licitação e de contrato administrativo, correio eletrônico
solicitando temas cujos Advogados Públicos julgassem relevantes para ser
apreciado por esta Câmara.
3. Em resposta à solicitação do DEPCONSU/PGF, foi enviada
proposta de tema acerca de "contratação sob demanda". Trata-se de um
regime de contratação em que o edital fixa uma quantidade máxima e a Administração,
ao longo da vigência do contrato, demanda o quanto for suficiente para atender às
suas necessidades. Tal modelo de contratação é passível de críticas, pois tem
muita semelhança com o Sistema de Registro de Preço (SRP).
4. O tema em questão foi levado à discussão no âmbito da CHLC,
oportunidade na qual se concluiu que o cerne da questão cinge-se à preferência
da utilização do SRP em casos nos quais estejam presentes as hipóteses de
aplicação deste instituto, segundo os termos do art. 3º, do Decreto nº
7.892/2013.
5. O colegiado entendeu ser o tema merecedor de análise por se
tratar de questão Relevante e comum aos Órgãos de Execução da PGF.
6. O presente Parecer, então, abordará a questão relativa à
existência de discricionariedade do gestor público na adoção do SRP ante situações
nas quais se encaixem nas hipóteses previstas no art. 3Q, do Decreto nº
7.892/2013.
7. Ressalta-se que o entendimento a ser consolidado baseia-se em
legislação e jurisprudência atuais, podendo ser revisto em caso de alteração
substancial em seus fundamentos.
8. É o relatório.
I - DOS REGIMES DE EXECUÇÃO CONTRATUAL DOS SERVIÇOS E DAS FORMAS
DE FORNECIMENTO
9. A legislação de regência dos contratos administrativos prevê
diversas espécies de ajustes que podem ser executados por meio de regimes de
execução distintos.
10. Para a análise ora empreendida, o que se apresenta como
relevante são os contratos cujo objeto se identifique com as características de
serviço e de compra (fornecimento ou aquisição), já que essas são as espécies
de avença para as quais a lei expressamente destina o SRP {art. 15, II, da Lei
nº 8.666/1993 c/c o art. 11, da Lei nº 10.520/2002).
11. Para os tipos de contrato mencionados no item anterior, a
Lei nº 8.666/1993 estabelece regimes de contratação para execução conforme a
demanda, assim entendidos os ajustes nos quais o quantitativo fixado não pode
ser determinado com precisão, razão pela qual se prevê uma estimativa a ser
executada conforme surja a necessidade (demanda) da Administração contratante.
12. Na situação dos serviços, a forma de execução dos contratos
está prevista no art. 10, da Lei nº 8.666/1993, que diz:
Art.
10. As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas:
I
- execução direta;
II
- execução indireta, nos seguintes regimes:
a)
empreitada por preço global;
b)
empreitada por preço unitário;
c)
(Vetado),
d)tarefa;
e) empreitada integral, (grifo nosso)
13. A execução direta a que se refere o inciso I do dispositivo
transcrito não se relaciona com a figura do contrato administrativo, uma vez
que ela ocorre quando a Administração, por si mesma, executa os serviços, sem
passar para um particular o mister do qual necessita. Já a execução indireta
(inciso II), em regra, pressupõe um contrato por meio do qual o Poder Público
ajusta com outra pessoa a prestação de um serviço para atender às necessidades
da Administração Pública (art. 29, Parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993). Nessas hipóteses de execução indireta a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos (LLCA) determina que os serviços podem
ser executados por empreitada ou por tarefa. Essas figuram são conceituadas
pelo referido diploma legal da seguinte forma:
Art.
6º Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
VIII
- Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer
dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução
da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução
da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
c) (Vetado).
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos
por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em
sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações
necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos
e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional
e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;
14. A empreitada é um regime de execução no qual o contratado
fica encarregado de prestar o serviço, responsabilizando-se tanto pela mão de
obra como pelo material necessário para a consecução do objeto ajustado. Essa é
a característica comum às três espécies de empreitada: a por preço global, a
integral e a por preço unitário. Nas duas primeiras, o contratado se
responsabiliza pela prestação do serviço e como contraprestação recebe um valor
correspondente ao todo contratado. Isto é, nessas situações, a execução do contrato
não ocorre de acordo com a demanda da Administração. A rigor, a empreitada integral
e a empreitada por preço global são vocacionadas para as contratações nas quais
a demanda do Poder Público não é variável. Destinam-se esses institutos às
ocasiões nas quais o ente contratante pode, ainda na fase do planejamento da
contratação, delimitar a quantidade da sua necessidade.
15. Nos regimes de empreitada por preço global e de empreitada
integral o valor da remuneração do contratado não depende da necessidade da
Administração, pois será um
valor certo, que será desembolsado pelo Poder Público conforme o
contratado executar o
serviço ao tempo previsto no cronograma.
16. já no caso da empreitada por preço unitário, a que interessa
ao tema em análise, é possível que a Administração contrate por uma quantidade
determinada e pague os montantes conforme eles forem executados. Nessa hipótese,
a principal diferença entre a
empreitada por preço unitário e as demais reside na forma como
será aferida a remuneração do contratado.
17. Segundo Lucas Rocha Furtado, A distinção entre as diferentes
modalidades de empreitada reside no critério que será utilizado para remunerar
o contratado. Na empreitada por preço unitário, são definidas as unidades a serem
executadas (em metros quadrados, metros cúbicos, quantidades especificamente identificadas
etc.) e a remuneração será feita em função do que for executado. Assim, por exemplo,
se a Administração decide construir uma estrada, poderá definir as unidades em quilômetros
de asfalto, ou em metros quadrados (é evidente que a qualidade do asfalto
desejado deverá estar igualmente especificado no contrato), e à medida que
forem sendo executadas as unidades (quilômetros, metros quadrados etc),
conforme definido no cronograma físico da obra, será feita a remuneração da
empresa contratada, nos termos do cronograma financeiro. Essa modalidade de
empreitada é a que mais convém à Administração, em face de ser a modalidade que
melhor identifica o valor a ser pago ao contratado.
18. Todavia, entendemos que a única diferença entre as
modalidades de empreitada não está apenas no critério utilizado para remunerar
o contratado. É fato que em alguns casos é possível se fazer a empreitada por
preço global, por preço unitário e até a empreitada integral. No entanto, em
algumas situações só é possível - ou ao menos recomendável - que o Poder Público
se valha da empreitada por preço unitário. Essa situação ocorre quando a
quantia a ser contratada não pode ser precisada pela Administração na fase de
planejamento. Nesse sentido, vale fazer menção ao quanto dito no Curso de
Auditoria de Obras Públicas, ministrado no âmbito do Instituto Serzedelio Corrêa,
do Tribunal de Contas da União:
A Lei de Licitações conceitua a empreitada por preço unitário
como sendo o regime de execução no qual se contrata a execução da obra ou o
serviço por preço certo de unidades determinadas. É utilizada sempre que os
quantitativos a serem executados não puderem ser definidos com grande precisão,
(grifo nosso)
19. Desse modo, a empreitada por preço unitário pode ser
utilizada como contratação para execução conforme a demanda, o que não pode
ocorrer nas demais modalidades de empreitada. Geralmente, esse regime de medida
por preço unitário é utilizado nos ajustes no qual o objeto é um serviço contínuo4
(art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993), porém cuja quantidade a ser demandada só
pode ser definida na execução do contrato, tal qual acontece nos serviços de
correio, passagem aérea, transporte de carga etc.
20. A tarefa é um regime de execução contratual destinado aos
ajustes de pequena monta. Segundo o art. 69, VIII, d, da LLCA - acima
transcrito -, a tarefa ocorre "quando se ajusta mão-de-obra para pequenos
trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais". Lucas
Rocha Furtado tece seus comentários sobre o instituto em análise com as
seguintes palavras:
A própria Lei nº 8.666/93 estabelece, em primeiro lugar, o
conceito de tarefa. Nos termos da lei, seria adotado esse regime de execução
quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou
sem fornecimento de materiais. Normalmente, o tarefeiro é um fornecedor de mão
de obra, ficando sob encargo da Administração a aquisição de todo o material necessário
à execução da obra ou serviço.
(...)
A Lei ne 8.666/93, no entanto, também admite que o tarefeiro
possa fornecer o material. Todas essas condições deverão, é evidente, estar
expressamente identificadas no instrumento convocatório da licitação, caso seja
esta realizada, e no próprio contrato.
21. De acordo com a definição da tarefa, observamos que a
diferença entre ela e a empreitada é que aquela é aplicável nas hipóteses de
serviços de menor porte. Como diz a Lei, embora o comum seja que na tarefa o
material fica a cargo da Administração, também é possível que o tarefeiro fique
com a incumbência de fornecê-lo.
22. Para a análise ora empreendida, o que é relevante é saber se
a tarefa é regime de execução adequado para contratação na qual o Poder Público
não tenha como precisar qual a quantidade do serviço a ser demandado pela
Administração. Ou seja, serviria a tarefa para as hipóteses do que aqui se
convencionou chamar de contratação para execução conforme a demanda.
23. Em nossa avaliação, sim. Imaginemos as situações em que a
Administração, continuamente (art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993), necessita de
pequenos trabalhos. Como
exemplo, citamos os serviços de chaveiro. Entendemos ser plausível
que, nessa situação,
seja realizado um contrato com valor certo para cada tarefa a
ser exercida pelo profissional, cuja execução será solicitada e paga na proporção
da necessidade da Administração. O fato é que nada impede que na tarefa se
tenha um preço por unidades determinadas. Nesse sentido, doutrina Edmir Netto
de Araújo:
O regime de execução por tarefa, vocábulo empregado na lei (art.
6º, VIM, d] em acepção vulgar e não técnica, corresponde à contratação de mão
de obra para a realização de pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem
fornecimento de materiais {geralmente só mão de obra e ferramentas, como parte
de obra ou serviço maior), pagamento por medição, e preços unitários ou
globais, (grifo nosso).
24. Ou seja, se é possível a contratação de tarefa por preço
unitário, é porque o serviço sob o regime de tarefa não precisa se esgotar de
imediato na primeira demanda da entidade contratante. Desse modo, entendemos
que é possível a utilização do regime de tarefa na contratação para execução
conforme a demanda.
25.
Em relação às compras, a Lei nº 8.666/1993 conceitua-as da seguinte forma:
Art.
6- Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
III
- Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente; (grifo nosso).
26. Como diz o texto legal, as compras, então, são as aquisições
ou fornecimentos. Trata-se de negócio jurídico cuja obrigação do contratado é
de dar, e não de fazer, como é no caso das obras e dos serviços. A LLCA
menciona os fornecimentos "de uma só vez" (integral) ou
"parceladamente" {art. 6Q, inciso III, da Lei nQ 8.666/1993).
27. Importa à situação em apreço observarmos que, a rigor, a Lei
nº 8.666/1993 não conceitua o regime de execução das compras. Na verdade, o
referido diploma legal refere-se a outra expressão para designar o modo pelo
qual ocorrerá a execução dos contratos de aquisição. O art. 55, lí, da LLCA,
diz ser cláusula necessária dos contratos administrativos a que determina o
"regime de execução" ou a "forma de fornecimento".
Verificamos, então, que a legislação de regência estatui que os
contratos de compra seguem uma modo de fornecimento, ao passo que os de serviço
e obra seguem um regime
de execução. Nesse ponto, é bem vinda a lição de Marcai justen
Filho:
A indicação do regime de execução ou forma de fornecimento
refere-se ao objeto imediato do contrato. Trata-se de definir como as partes
executarão as prestações que lhes incumbem. O tema regime de execução tem
pertinência a obras ou serviços. As diversas modalidades admitidas estão
previstas e definidas no art. 6º.
A questão do fornecimento relaciona-se com compras e serviços,
mas pode envolver, ainda, as obras, inexistem regras específicas na lei acerca
de formas de fornecimento. Caberá ao ato convocatório dispor sobre a matéria,
de acordo com a conveniência da Administração.
28. De acordo com Lucas Rocha Furtado, as espécies de compras são:
a) integral; b) parcelada; c) e contínua. Na primeira hipótese, a execução do
contrato se dá em um único momento. Em um só instante a Administração já recebe
e remunera toda a quantidade do objeto do contrato. Ha compra parcelada, a
execução do contrato acontece em diversos momentos. O contrato já estabelece
qual a quantidade a ser adquirida e qual será o instante do fornecimento. No
caso do fornecimento contínuo, o bem a ser adquirido é constantemente demandado
pela Administração conforme surge a sua necessidade. Trata-se de uma hipótese
de contratação para execução conforme a demanda. Nas compras de
caráter contínuo há a fixação no edital e no contrato da
quantidade máxima a ser adquirida, mas o Poder Público só demandará aquela
quantidade que efetivamente necessitar, bem como só remunerará o contratado
pela quantidade executada. Usualmente, esse último regime de execução é
utilizado para aquisições de combustível, água etc.
29. Destacamos que a legislação não faz referência às compras
contínuas. Como já foi dito, a Lei faz referência aos fornecimentos "de
uma só vez" (integral) ou "parceladamente" (art. 6e, inciso III,
da Lei nº 8.666/1993). Aos nossos olhos, em que pese a diferenciação doutrinária,
o fornecimento contínuo é uma variação da aquisição parcelada resultante da prática
administrativa. Marcai Justen Filho, por exemplo, não chega a fazer tal diferenciação,
referindo-se apenas às compras continuadas e instantâneas, quando diz: "O conceito
de 'compra' abrange tanto as hipóteses de adimplemento instantâneo como as de execução
continuada"10. No caso das compras, como bem diz o mesmo autor,
"inexistem regras específicas na lei acerca de formas de fornecimento.
Caberá ao ato convocatório dispor sobre a matéria, de acordo com a conveniência
da Administração"11 (grifo nosso).
30. Esse, inclusive, é o entendimento de Lucas Furtado. São suas
palavras:
Não nos preocupa muito a distinção entre compra integral,
parcelada, ou contínua pelo fato de que seu regime de fornecimento, assim como
a determinação de quando deverão ser efetuados os respectivos pagamentos, deverão
estar previstos no contrato de fornecimento. Deverá o contrato,
obrigatoriamente, indicar prazos, local de entrega (que normalmente será o da
própria repartição que adquire os bens), quantidades a serem entregues etc.
Enfim, todas as condições em que se dará a compra deverão estar previstas no
contrato.
31. A diferença do modo pelo qual será feito o parcelamento, então,
dependerá apenas do que vier previsto em contrato. Desse modo, entendemos que,
no caso das compras, a Lei ne 8.666/1993 admite a contratação para execução
conforme a demanda por meio do fornecimento continuado, quando devidamente
previsto no contrato.
32. Por todo o exposto, concluímos que é legalmente possível a
contratação para execução conforme a demanda: a) para serviços, adotando-se
como regime de execução a empreitada por preço unitário e a tarefa; b) e para
compras, ocasião em que se adotará a
compra continuada como regime de execução contratual.
II - DO CABIMENTO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO (SRP)
33. Antes de entramos no cerne da questão objeto do presente
opinativo, devemos observar quais as hipóteses de cabimento do SRP para, assim,
concluirmos pela similaridade ou não de tais casos com os relativos à contratação
para execução conforme a demanda.
34. De acordo com o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013,
o Sistema de Registro de Preços é um "conjunto de procedimentos para
registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de
bens, para contratações futuras" (art. 2º).
35. Pela letra do dispositivo regulamentar, observamos que o SRP
se destina à contratação de serviços e de aquisição. Conforme já asseveramos no
item 10, deste Parecer, a lei vigente só admite - ao menos expressamente - a
utilização do SRP para essas espécies de contrato (art. 15, llr da Lei n^
8.666/1993 c/c o art. 11, da Lei n^ 10.520/2002).
36. Outro ponto relevante a ser extraído do art. 29, I, do
Decreto nº 7.892/2013, é que o SRP se presta para "contratações
futuras". Daí se extrai que o SRP não se aplica para as situações nas
quais haverá uma única contratação. Dele presume-se que sairão duas ou mais
contratações, o que significa a formalização de dois ou mais contratos ou
instrumentos equivalentes (art. 62, da LLCA). Essa é a razão pela qual o
Decreto se valeu do plural do substantivo que designa o ato de contratar
(contratações). Assim é porque a demanda da Administração a ser atendida pelo
instituto em estudo não é de todo imediata.
37. Nessa mesma linha, pode se dizer também que o diploma
regulamentar menciona que as contratações serão futuras. Isto é, os ajustes que
resultarão do SRP não dizem respeito a demandas das quais a Administração
necessite de imediato. O registro de preço vem para atender futuras
necessidades do Poder Público. Tanto é assim que a ata gerada por um certame
para registro formal de preços tem vigência pelo prazo máximo de 1 (um) ano
(art. 15, § 3º
III, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 12, do Decreto nº 7.892/2013), autorizando
a Administração a contratar com o prestador/fornecedor registrado durante
todo esse lapso de vigência. Nesse sentido, vale a lição
dejacoby Fernandes:
Se o SRP é um conjunto de procedimentos, entre os quais está a
licitação, inclusive nas
modalidades mais amplas quanto à competição: concorrência ou
pregão.
É, contudo, um procedimento sui generis, porque, ao contrário da
licitação convencional, não tem por objetivo a certeza da aquisição, mas apenas
o compromisso de contratações futuras e eventuais, que podem até não se
realizar" (grifo nosso).
38. Baseado nesses pontos, já salta aos olhos que o SRP é um
instituto destinado, dentre outras situações, àquelas hipóteses nas quais a
demanda da Administração não é imediata e/ou não pode ser previamente
determinada14. Daí decorre a similaridade do SRP com os regimes de contratação
em que o edital fixa uma quantidade máxima e a Administração, ao longo da vigência
do contrato, demanda o quanto for suficiente para atender às suas necessidades.
Ou seja, há similaridade entre as hipóteses de incidência de
SRP e os casos nos quais é adequado o regime de contratação para
execução conforme a
demanda (empreitada por preço unitário, tarefa e compra
continuada). Vejamos.
39. Segundo o Decreto regulamentar,
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas
seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver
necessidade de contratações
freqüentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de
entregas parceladas ou
contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em
regime de tarefa;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação
de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de
governo; ou
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir
previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
40. Nos termos do diploma transcrito, a primeira hipótese de
adequação de registro de preço é quando a contratação for freqüentemente necessária.
Isto é, ocasiões nas quais a Administração não exaure sua demanda de imediato.
Nessa hipótese, ainda que o Poder Público possa estimar o quanto deverá ser
avençado (o que é deveras raro), é imprescindível ter ao seu dispor um
mecanismo de atendimento da demanda em razão da
constante necessidade. É o caso das aquisições de papel, grampo,
caneta etc. Nesse sentido, leciona Jacoby Fernandes:
De
qualquer modo, é a frequência das contratações que justifica o uso do SRP, como
nos casos de aquisição de papel, grampos para grampeadores, borracha, cartucho
de tinta para impressoras, fitas para máquinas de escrever, copo descartável,
etc.
41. Tal hipótese é análoga às compras continuadas. Tanto em uma
como em outra a Administração necessita constantemente do bem a ser ajustado,
razão pela qual tem carência de uma avença que lhe ofereça suporte jurídico à
aquisição. No caso do SRP, as aquisições serão realizadas com base na ata de
registro de preço {art. 2q, II, do Decreto nº 7.892/2013), Levando-se em conta
um certo lapso temporal, a Administração firmará um contrato - ou outro
instrumento cabível, nos termos do art. 62, da Lei nº 8.666/1993 - com o fornecedor
cujo preço foi registrado na ata. Já nas hipóteses de compra continuada, haverá
um contrato, cuja vigência não poderá ultrapassar o prazo de vigência dos
respectivos créditos orçamentários {art. 57, caput, da Lei nº 8.666/1993)17, e
por meio do qual o Poder Público efetuará a sua demanda. Ou seja, neste último,
tem-se um único contrato, que fundamenta diversos pedidos.
42. O inciso II traz a hipótese equivalente às compras
parceladas. A aquisição de bens com previsão de entregas parceladas é a mesma
situação das compras parceladas. Na mesma toada, a contratação de serviços
remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa também coincide com as
hipóteses de empreitada por preço unitário e com os casos de tarefa.
43. 0 caso trazido pelo inciso III não se mostra relevante para
o tema em análise, uma vez que não se refere às situações nas quais há
constante demanda da Administração.
Nesse dispositivo, o que fundamenta a utilização do SRP é o fato
de o certame a ser empreendido servir a mais de um órgão ou entidade. Isto é,
as futuras contratações, na hipótese desse inciso, não decorrem da constante
demanda da Administração. Nessa situação, a necessidade da Administração pode
ser imediata, mas ainda assim haverá várias contratações, já que cada órgão ou
entidade envolvido no certame fará, ao seu tempo, o contrato desejado com o
fornecedor/prestador registrado.
44. Por último, o inciso IV traz ao SRP as circunstâncias nas
quais a demanda da Administração não pode ser precisada em termos de
quantitativo. Aqui, o que sustenta o
uso do SRP é a variação da necessidade do Poder Público. Nesse
caso, a Administração terá ao seu dispor uma ata que a atenderá em caso de uma
eventual necessidade. Caso essa demanda surja, deverá o órgão ou entidade
contratar com o fornecedor/prestador que
obteve seu preço registrado na ata.
45. Destacamos também que o Tribunal de Contas da União já
decidiu pela regularidade do uso do SRP nos casos de serviços continuados,
desde que a situação concreta se encaixe em um dos incisos do regulamento. É
digno de nota o fato de essa decisão ter sido tomada ainda sob a égide do regulamento
anterior, o Decreto nº 3.931/2001. Em seu voto, a Ministra Ana Arraes, relatora
do Acórdão, assim se manifestou:
É fato que os serviços de natureza continuada devem ser objeto
de programação tal que permita a definição prévia dos quantitativos a serem
contratados e, portanto, em regra não se enquadram na exigência disposta no
inciso IV transcrito acima. Entretanto, não vejo óbices para que eventuais
contratações atendam a um dos demais incisos do referido dispositivo, pois a
subsunção da situação de fato a apenas uma dessas condições pode tornar regular
a utilização do sistema de registro de preços.
A proibição apenas em razão de não haver incerteza nos
quantitativos a serem contratados resultaria em interpretação tal que condicionaria
a adoção do registro de preços aos casos de preenchimento cumulativo de todas
as hipóteses elencadas no artigo 2º do Decreto, o que considero limitar o SRP
excessivamente e extrapolar os limites legalmente estabelecidos.
Vislumbro a importância da utilização do SRP nos casos
enquadrados no inciso III, por exemplo, onde a partir de uma cooperação mútua
entre órgãos/entidades diferentes, incluindo aí um planejamento consistente de
suas necessidades, a formação de uma ata de registro de preços poderia resultar
em benefícios importantes. Também nos casos de contratação de serviços frequentemente
demandados, mas que não sejam necessários ininterruptamente, a ata poderia ser
uma solução eficaz e que coaduna com a eficiência e a economicidade almejadas na
aplicação de recursos públicos.
46. Por fim, acompanhando o voto da relatora, o Plenário do TCU
admitiu a utilização de registro de preço para serviços continuados com o
seguinte texto:
1.5.1.1 quando da utilização do SRP, inclusive para contratação
de serviços contínuos, fixe, no instrumento convocatório, os quantitativos máximos
a serem contratados e controle, enquanto órgão gerenciador da ata a ser
formada, as adesões posteriores, para que esses limites não sejam superados;
47. Conforme dito no voto da Relatora do Acórdão transcrito, um
dos casos nos quais seria cabível o SRP para serviço contínuo é quando for
conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entidade {art. 3Q, III, do
Decreto n^ 7.892/2013). Nessa hipótese, como afirmamos no item 43 acima, o que
sustentará as contratações futuras são os diversos contratos dos órgãos ou
entidades envolvidos. Todavia, devemos observar que a demanda desses órgãos ou entidades poderá não ser futura,
incerta e frequente, mas sim certa, contínua e imediata.
48. Por outro lado, acreditamos que o SRP também pode ser utilizado
para contratação de serviço contínuo nos casos em que a demanda da Administração
surgirá ao longo do tempo de vigência da ata. Imaginemos a situação de um órgão/ou
entidade cujo espaço físico de atuação está sendo ampliado, com inaugurações
frequentes. Nessa situação, poderia o gestor fazer um SRP para, por exemplo,
serviço de limpeza, cuja contratação se daria conforme surgisse a necessidade
da Administração.
49. julgamos relevante, ainda, observarmos que, com base nos
mesmos argumentos expostos nos itens 47 e 48 retro, o SRP também poderia ser
utilizado para as compras continuadas, tendo em vista que nestas há as mesmas
razões dos serviços continuados.
50. Constatadas as semelhanças entre as hipóteses de aplicação
do SRP e aquelas destinadas à contratação para execução conforme a demanda,
cabe-nos perquirir acerca da obrigatoriedade do registro de preço nas ocasiões
em que, nos termos da norma regulamentar (art. 3Q, do Decreto nº 7.892/2013),
ele for aplicável.
III - DA PREFERÊNCIA AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
51. O Sistema de Registro de Preço foi previsto no art. 15,
inciso II, da Lei nº 8.666/1993. O mencionado dispositivo assim dispõe:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
(grifo nosso)
52. Atualmente, além do diploma acima transcrito, o art. 11, da
Lei ne 10.520/2002, também estabelece o SRP, inclusive ampliando seu campo de
incidência para os serviços:
Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando
efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme
regulamento específico.
53. No nível infra legal, a primeira regulamentação do registro
de preços veio com o Decreto n9 2.743, de 21 de agosto de 1998, que estatuía as
hipóteses de aplicação do SRP com o seguinte texto:
Art 4º Será adotada, preferencialmente, a licitação para
registro de preços, nas seguintes hipóte ses:
I - quando, pelas características do bem, houver necessidade de
aquisições frequentes;
II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão
de entregas parceladas; ou
III - quando for conveniente a aquisição do bem para atendimento
a mais de um órgão ou entidade, (grifo nosso).
54. Referido Decreto foi revogado pelo Decreto nº 3.931/2001,
cujo art. 2º previa as situações nas quais seria aplicado o SRP:
Art. 29 Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver
necessidade de contratações frequentes;
II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão
de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração
para o desempenho de suas atribuições;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação
de serviços para atendimento amais de um órgão ou entidade, ou a programas de
governo; e
IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir
previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração, (grifo nosso)
55. Tanto o Decreto nº 2.743/1998, como o de nº 3.931/2001, ao
regulamentar os casos de cabimento do SRP deram efetividade à expressão
"sempre que possível, contida no caput do art. 15, da LLCA, porque
estabeleceram expressamente que, ante as situações previstas nos incisos dos
respectivos artigos 4Q e 2Q, o uso do Sistema de Registro de Preço teria preferência.
56. Essa cláusula, entretanto, não se repetiu no art. 3º, do
Decreto nº 7.892/2013, cujo texto do caput pedimos licença para, novamente,
transcrever: "Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado
nas seguintes hipóteses:".
57. Entendemos que o regulamento não andou bem ao suprimir a
tradicional cláusula do ato de regulamentação indicadora de uma preferência
pelo Sistema de Registro de Preço. Ao contrário disso, a dicção do art. 3Q, do
Decreto nº
7.892, parece conferir ao gestor público uma discricionariedade na adoção ou não
do SRP. Entretanto, tal conclusão só será possível se o citado dispositivo for
interpretado isoladamente, o que não se coaduna
com os preceitos da hermenêutica jurídica. Ademais, na situação
em análise, estamos diante de um caso em que há hierarquia de normas. Isto é, o
Decreto nº 7.892/2013 foi editado pela Presidente da República, com fundamento
no art. 84, IV, da Constituição, para conferir fiel execução ao art. 15, II, da
LLCA. Nessa linha, não se pode admitir que a interpretação do texto
regulamentar venha ferir o dispositivo legal que lhe dá guarida.
Assim leciona Sidney Bittencourt:
Atendendo ao determinado no art. 15 da Lei nº 8.666/93, que impõe
a adoção sempre que
possível do SRP nas compras da Administração {inciso II), este
artigo 2º aponta a possibilidade do uso do sistema em situações específicas.
Registre-se que o decreto anterior dispunha pelo uso
preferencial. Parece-nos que ocorreu
desacerto na tentativa de melhorar o texto regulamentar. A preferência
determinava primazia, precedência, anteposição. Logo, amoldava-se com mais
segurança ao preconizado na lei de regência, uma vez que não se trata de
recomendação para a adoção, nem de autorização para que discricionariamente
possa o agente público responsável pelo uso optar, mas, sim, de imposição.
Importa frisar, portanto, que o art. 15 supracitado não sinaliza
a aplicação facultativa do SRP nas compras; ao contrário, revela imposição
legal no uso da sistemática como regra, adotando-se outras formas somente e em
situações excepcionais.
58. Em relação às palavras do autor, gostaríamos de registrar
que a nossa leitura não é a de que a Lei deu preferência à adoção do SRP apenas
para as compras, como faz parecer a lição contida no último parágrafo transcrito.
Primeiramente, é preciso observar que a utilização do registro de preço para
serviços atualmente tem base legal. O art. 11, da Lei nº 10.520/2002, é quem
confere sustentação legal para o SRP ser aplicado na contratação de serviços.
Referido dispositivo faz expressa menção ao art. 15, da Lei nº8.666/1993, o que
deixa claro que o SRP foi legalmente previsto para serviços com os mesmos
contornos jurídicos que o envolve nas compras, inclusive a primazia. Não parece
razoável acreditar que o SRP para serviço não esteja vinculado, por exemplo,
aos preceitos que determinam a precedência de ampla pesquisa de mercado para a
realização do SRP (§lº, do art. 15, da LLCA), a publicação trimestral dos preços
registrados (§ 2º,
do art. 15, da LLCA) e o prazo máximo de 1 (um) ano de vigência da ata {§ 3º, I, do art. 15, da LLCA}.
59. A nós, não resta dúvida que a remissão feita pelo art. 11,
da Lei nº 10.520/2002, ao art. 15, da Lei n^ 8.666/1993, teve o sentido de
levar ao SRP de serviços os mesmos contornos jurídicos do registro de preço das
aquisições. Como se verá adiante, isso só não ocorrerá nas situações em que
reste clara a incompatibilidade dos institutos.
60. Ademais, a utilização do SRP apresenta uma série de
vantagens aptas a tornar a Administração mais eficiente. Assim sendo, resta
claro que a interpretação desse instituto
à luz do princípio constitucional da eficiência (art. 37, da
Constituição) só leva à conclusão de que o ordenamento jurídico pátrio lhe dar
precedência em relação às demais formas de contratação a ele similares.
61. Segundo a doutrina, o SRP confere a atuação do Poder Público,
dentre outras, as seguintes vantagens: a)redução dos gastos e simplificação
administrativa;
b) rapidez na contratação e otimização dos gastos; c)
possibilidade de a contratação servir a mais de um órgão ou entidade {art. 3º,
III, do Decreto nº 7.892/2013);
d) desnecessidade de dotação orçamentária (art. 1º, § 2º, do Decreto ns 7.892/2013);
e)
atendimento de demanda imprevisíveis;
f)
redução do volume de estoque;
g)
atualidade dos preços das contratações etc.
62. Por essa razão, Marcal Justen Filho afirma:
As vantagens propiciadas pelo SRP até autorizam a interpretação
de que sua instituição é
obrigatória por todos os entes administrativos, não se tratando
de uma mera escolha discricionária.
63.
Na jurisprudência da Corte de Contas Federal, verificamos que tal órgão de controle
já recomendou diversas vezes que órgãos e entidades da Administração Pública Federal
adotem o registro de preço em suas contratações:
1.6.1. recomendar ao reitor da Universidade Federal de Campina
Grande que, em situações análogas às destes autos, nas quais, pela natureza do
objeto, não seja possível definir previamente o quantitativo a ser demandado
pela Administração, adote a modalidade pregão - registro de preços, na forma
disciplinada pelo Decreto 3931/2001.
1.6.2.2. passe a adotar, quando da necessidade de aquisição de
bens e serviços de forma
frequente, como ocorre em relação à reposição de estoques de gêneros
alimentícios não
perecíveis e perecíveis, o Sistema de Registro de Preços,
conforme previsto no art. 33, inciso II, da Resolução 1102/2006, que aprovou o
Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social de Comércio, de forma a
obter preços mais vantajosos para a administração'.
9.6. recomendar à Delegacia Regional do Trabalho no Estado do
Paraná que estude a possibilidade de adotar Sistema de Registro de Preços, de
acordo com o estabelecido no art. 15, inciso II, da Lei 8.666/1993 e
regulamentado pelo Decreto 3.931/2001, nas compras que realizar de forma
centralizada, visando o atendimento das necessidades próprias, de suas
subdelegacias e agências;
64. Apesar de preferencial, o Sistema de Registro de Preço não
tem força para excluir a aplicação das demais formas de contratação pelas quais
é possível fazer a execução conforme a demanda. Entendemos que nas hipóteses em
que fique comprovado que esses modos de contratação são mais eficientes para a
Administração Pública não haverá preferência pelo SRP. O fato é que a preferência
ao SRP decorre das vantagens que ele traz para gestão pública em termos de
eficiência (art. 37, da Constituição).
65. Nesse diapasão, numa situação relativa à contratação de um
serviço contínuo25, não parece razoável que a Administração opte por fazer um
registro de preço, por meio do qual demandará para cada necessidade sua um
contrato, ao invés de fazer um único instrumento com o regime de empreitada por
preço unitário ou tarefa, para vigorar pelo prazo admitido pelo art. 57, II, da
Lei ne 8.666/1993. Num caso como esse, parece mais
eficiente que o Poder Público faça um único contrato, com a
possibilidade de vigorar por até 60 (sessenta) meses, contadas as prorrogações
admitidas pelo art. 57, II, da LLCA. Se adotar o SRP, aos nossos olhos, não
haverá vantagem porque a licitação do qual ele decorrerá só poderá gerar
resultados por 12 (doze) meses (art. 15, § 3º, III, da LLCA), além do que cada demanda da Administração
ensejará um novo contrato, o que implicará alguns atos – como a publicação
{art. 61, P.ú., da LLCA) - que poderiam ser eliminados no caso de se optar pelo
contrato de serviço contínuo com os regimes de empreitada por preço unitário ou
tarefa.
66. Ou seja, o SRP é preferencial no contexto dentro do qual a
outra opção do gestor é realizar diversas licitações/contratações para ter o
bem ou serviço à disposição da Administração Pública. Se ele tem a
possibilidade de fazer uma única licitação/contratação para lhe atender pelo
prazo no qual necessita, não resta dúvida que o SRP não terá preferência.
67. Conforme já dissemos, o que vai importar para a preferência
do Sistema de Registro de Preço é a sua eficiência econômica e gerencial frente
às demais opções oferecidas pela legislação ao administrador público.
68. Por tudo quanto foi exposto, entendemos que o Sistema de
Registro de Preço goza de preferência legal, quando constatadas uma das hipóteses
previstas no art. 3º, do Decreto nº 7.892/2013. Por outro lado, como a sua
preferência decorre das vantagens que o instituto traz para a Administração Pública,
entendemos que, mesmo nos casos que se encaixem no art. 3º, do Decreto nº
7.892/2013, é possível afastar a sua aplicação, nas hipóteses em que reste
comprovado nos autos da contratação a ineficiência decorrente da
adoção do registro de preço.
69.
IV-CONCLUSÃO
Desse modo, ante tudo o que foi exposto acima, concluímos:
a) o
SRP não deve ser adotado em situações que não se enquadrem nas hipóteses
permissivas previstas no art. 3º, do Decreto nº 7.892/2013, tal como contratação
única e imediata;
b) é legalmente possível a contratação para execução conforme a demanda:
a) para serviços, adotando-se como regime de execução a empreitada por preço
unitário e a tarefa; e b) para compras, ocasião em que se adotará a compra
continuada como regime de execução contratual;
c) há similaridade entre as hipóteses de contratação para execução
conforme a demanda e os casos aos quais se aplica o Sistema de Registro de Preço;
d) o Sistema de Registro de Preço goza de preferência legal,
quando constatadas uma das hipóteses previstas no art. 3Q, do Decreto nº 7.892/2013;
e) poderá ser afastada a preferência do Sistema de Registro de
Preço nos casos em que reste comprovada nos autos da contratação a ineficiência
econômica ou gerencial decorrente da adoção do Registro de Preços.
