Representação
formulada por sociedade empresária questionara a regularidade de pregão
eletrônico conduzido pelo Departamento de Logística em Saúde do Ministério da
Saúde (DLOG/MS), destinado ao registro de preços para a aquisição de
equipamentos hospitalares. Segundo a representante, para o módulo de oximetria
de pulso fora exigida tecnologia afeta a fabricantes específicos, sem qualquer
laudo, parecer ou respaldo técnico, o que teria restringido o caráter
competitivo do certame. Analisando o ponto, registrou o relator,
preliminarmente, que as marcas desejadas para o módulo de oximetria de pulso
foram, de fato, requeridas no termo de referência anexo ao edital e que a
representante tivera sua proposta desclassificada, bem como recurso negado,
face ao não atendimento àquela exigência editalícia. No mérito, registrou o
relator que “na legislação de regência, a
regra é a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso
I, da Lei 8.666/1993), excepcionada apenas nos casos em que for tecnicamente
justificável (art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993)”, entendimento, aliás, já
assentado pelo TCU mediante a Súmula 270, segundo a qual “em licitações
referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca,
desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização
e que haja prévia justificação ”. Nesse caso, relembrou o relator, com espeque
em outra deliberação de sua relatoria, que “a
vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei
8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da
necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o
objeto da licitação (arts. 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei). A
diferença básica entre os dois institutos é que o primeiro (excepcionado pelo
art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993), admite a realização de licitação de objeto
sem similaridade nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o
segundo é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da
licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência
mencionada” (Acórdão 2.829/2015 Plenário). Nesse passo, prosseguiu, para mitigar o risco de direcionamento da
licitação, “é indispensável que o órgão
licitante, caso realize a indicação de marca específica no edital, observe a
impessoalidade e, logo, esteja amparada em razões de ordem técnica, motivada e
documentada, demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode
satisfazer o interesse da Administração”. Por fim, tendo em vista que o
DLOG/MS não apresentara fundamentação técnica, laudo ou estudo que comprovasse
a necessidade de exigir as tecnologias indicadas no edital, inferiu o relator
que “o órgão realizou indicação expressa
de marca específica, sem, todavia, ter sido apresentada a correspondente
justificativa técnica, o que não pode ser convalidado por esta Corte”.
Nesses termos, acolheu o Tribunal a proposta da relatoria, para considerar
procedente a Representação, assinando prazo para que o DLOG/MS “adote as providências necessárias no
sentido de, exclusivamente em relação ao item 17 do pregão eletrônico SRP
12/2015, anular o procedimento licitatório, a ata de registro de preço e
eventuais contratos, em razão de cláusula restritiva ao caráter competitivo do
certame, evidenciada pela indicação de marcas específicas sem a correspondente
justificativa técnica, contrariando os arts. 3º, caput e § 1º, 7º, § 5º, 15, §
7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, o Enunciado 270 da Súmula de
Jurisprudência do TCU e a jurisprudência do TCU”. Acórdão 113/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
Permite-se menção a marca de referência no edital,
como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso
em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”,
“ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a
empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade
compatíveis com a marca de referência mencionada.
Ainda na
Representação acerca de possível restrição à competitividade em pregão
eletrônico para a aquisição de equipamentos hospitalares, conduzido pelo
Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde (DLOG/MS), face à
exigência editalícia de marcas específicas para o módulo de oximetria de pulso,
anotou o relator ser possível “haver
menção a uma marca de referência no ato convocatório como forma ou parâmetro de
qualidade do objeto simplesmente para facilitar a sua descrição”. Nesses casos,
registrou, “deve-se necessariamente acrescentar expressões do tipo ‘ou
equivalente’, ‘ou similar’ e ‘ou de melhor qualidade’”. Tal
obrigatoriedade, prosseguiu, “tem por
fundamento a possibilidade de existir outros produtos, até então desconhecidos,
que apresentem características iguais ou mesmo melhores do que o produto
referido no edital, podendo a Administração exigir que a empresa participante
do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatível com a
marca de referência mencionada”. No caso em exame, ponderou o relator, “é até verossímil que tenha sido necessário
mencionar tais marcas como referência, pois trata-se de modelos consolidados no
mercado”. Para tanto, inobstante, “seria
necessário acrescentar expressões do tipo ‘ou equivalente’, ‘ou similar’ e ‘ou
de melhor qualidade’”. Consequentemente, concluiu, “por existirem outras tecnologias que se propõem às mesmas funções, a
especificação do objeto deveria ter ocorrido sem a indicação de marca
específica, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, o que,
repita-se, não resta demonstrado nestes autos”. Nesses termos, acolheu o
Tribunal a proposta da relatoria, para considerar procedente a Representação,
assinando prazo para que o DLOG/MS “adote
as providências necessárias no sentido de, exclusivamente em relação ao item 17
do pregão eletrônico SRP 12/2015, anular o procedimento licitatório, a ata de
registro de preço e eventuais contratos, em razão de cláusula restritiva ao
caráter competitivo do certame, evidenciada pela indicação de marcas
específicas sem a correspondente justificativa técnica, contrariando os arts.
3º, caput e § 1º, 7º, § 5º, 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei
8.666/1993, o Enunciado 270 da Súmula de Jurisprudência do TCU e a
jurisprudência do TCU”. Acórdão 113/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
