Adoto
como relatório a instrução (peça 26) elaborada na Secretaria de
Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro – Secex/RJ, cuja proposta
de encaminhamento foi acolhida pelo diretor (peça 27) e pelo secretário
(peça 28):
“INTRODUÇÃO
Trata-se de representação interposta contra atos ocorridos no Pregão
Eletrônico SRP 14/2014, promovido pelo Comando de Operações Navais -
ComOpNav, o qual teve por objeto a aquisição de hardware para
implantação do datacentro alternativo da Rede Operacional de Defesa
(ROD) (peça 1, p. 51-168). O valor estimado do certame foi de
R$ 3.769.078,59.
2. Com base no
MMC-Segecex 16/2012, encaminhou-se mensagem eletrônica ao Setor de
Licitações do Comando de Operações Navais (peça 3), por meio da qual
foram relatadas supostas impropriedades contidas no edital, bem como foi
solicitado o posicionamento da UJ acerca dos pontos em questão e
informações sobre o estágio da contratação, que não se manifestou no
prazo concedido. A comunicação ao relator consta à peça 4.
SITUAÇÃO ATUAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
3.
A sessão pública de lances do certame ocorreu no dia 26/11/2014 e a
homologação se deu em 18/12/2014. A UJ informou que o certame já estava
suspenso, por questões de cautela, e que nenhuma contratação foi
realizada até o momento, nem foram assinadas as atas de registro de
preços (peça 15, p. 3).
HISTÓRICO DOS AUTOS
4.
Após instrução inicial (peça 5), o então Vice-Presidente, atuando com
base no art. 28, inc. XVI, c/c o art. 31, inc. I, ambos do Regimento
Interno, por meio de despacho datado de 30/12/2014 (peça 7), determinou a
adoção das seguintes medidas:
14.1.
cautelarmente, sem prévia oitiva da parte, a suspensão do Pregão
Eletrônico SRP 14/2014, com relação a todos os atos referentes aos itens
I, 2, 3, 5, 6 e 7, até posterior deliberação deste Tribunal, com
fundamento no art. 276 do Regimento Interno;
14.2.
a oitiva do Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil, nos
termos do art. 276, ~ 3", do Regimento Interno, para manifestar-se, no
prazo de 15 (quinze) dias, sobre todos os fatos apontados pela empresa
Mactecnology Comércio de Informática Ltda. (EPP);
14.3.
a oitiva da empresa Lanlink Informática Ltda., com fulcro no art. 250,
inciso V, do Regimento Interno, para, no prazo de 15 (quinze) dias,
manifestar-se sobre os fatos descritos na representação em tela, caso
seja do seu interesse;
14.4. a
oitiva do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) e da
Secretaria de Logística de Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG), para, no prazo de 15
(quinze) dias, pronunciarem-se a respeito das ocorrências relatadas,
inclusive acerca daquela registrada sob o número 2014/001514060, e
informarem os motivos pelos quais o Portal Comprasnet não rejeitou os
registros efetuados com uso de software de remessa de lances;
14.5.
O encaminhamento de cópia integral deste processo, em meio magnético,
ao Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil, à empresa Lanlink
Informática Ltda., ao Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro)
e à Secretaria de Logística de Tecnologia da Informação do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG);
5.
As comunicações foram realizadas por meio dos Ofícios 4/2015 (oitiva do
ComOpNav), 5/2015 (oitiva da empresa Lanlink), 6/2015 (oitiva do
Serpro); 7/2015 (oitiva da SLTI/MPOG), peças 8, 11, 12 e 13,
respectivamente. As respostas constam às peças 15 (ComOpNav), 20
(Serpro), 21 (Lanlink) e 23 (SLTI/MPOG).
EXAME TÉCNICO
Das respostas do Serpro e da SLTI/MPOG (peças 20 e 23)
6. O Serpro e a SLTI/MPOG forneceram, em suma, as mesmas informações em relação aos quesitos formulados.
7.
A SLTI, em sua resposta (peça 23), relatou uma série de medidas
adotadas com vistas a coibir a ocorrência de práticas desleais em
certames promovidos no sistema Comprasnet (itens 9 a 19).
8. Em relação à situação verificada, extraem-se os seguintes trechos da resposta da SLTI:
26.
Posto isso, nota-se, peremptoriamente, que há dois tipos de lances, que
se diferenciam pela sua natureza: 1º) lance inferior ao menor lance
registrado no sistema - objetiva cobrir a melhor oferta "entre lances" e
2º) lance inferior ao último ofertado pelo mesmo licitante -
intermediário" - cuja natureza é rever o seu preço ofertado sem, contudo
ultrapassar o primeiro lugar.
27.
De sorte que os lances intermediários poderão ser aceitos quando
inferiores a 3 (três) segundos ou em milésimos de segundos do menor
preço, posto que sua prática não é coibida, já que para eles há a regra
dos 20 (vinte) segundos sem, com isso, comprometer a disputa pelo menor
preço, haja vista que esses lances não têm reflexo na disputa pelo menor
preço mas, tão-somente, quanto ao redimensionamento da classificação
intermediária. Forçoso reconhecer, ao seu turno, que a norma em nenhum
momento impõe a regra dos três segundos aos lances intermediários. Se
assim o legislador o quisesse, haveria de estar expressamente previsto.
28.
Para melhor elucidação da temática em tela, a SLTI disparou um Comunica
aos usuários do Sistema de Compras Governamentais quanto à ferramenta
implementada nos módulos Pregão Eletrônico e Regime Diferenciado de
Contratações - RDC no que diz respeito ao intervalo entre lances
enviados pelo mesmo licitante que não poderá ser inferior a 20 (vinte)
segundos e o intervalo entre lances não poderá ser inferior a 3 (três)
segundos, como forma de coibir a prática do envio automático de lances
utilizando softwares maliciosos - robôs, conforme transcrevemos
excertos, contudo, segue em anexo texto em inteiro teor:
‘Neste
sentido, os lances enviados pelo mesmo licitante são considerados
lances intermediários quando são inferiores ao último por ele ofertado,
mas superiores ao menor lance registrado, os quais deverão respeitar o
intervalo de vinte (20) segundos. Já os lances inferiores ao menor lance
registrado no sistema são considerados entre lances, os quais deverão
respeitar o intervalo de três (03) segundos.’
29.
Vale esclarecer que toda a explanação acima irá refletir o entendimento
que assento à análise da Ata da Sessão Pública do Pregão Eletrônico SRP
n° 14/2014, conforme abaixo segue.
30.
Em compulso à Ata da Sessão Pública do Pregão Eletrônico sobredito,
realizada pela Coordenação do Sistema Integrado de Administração e
Serviço Gerais e pela Coordenação de Normas do Departamento de Logística
da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação deste Ministério,
observou-se que carece de elementos comprobatórios e fáticos
suficientes da utilização de software de remessa automática de propostas
(robôs), como também que não houve violação do item 6.8 e do subitem
6.8.1 do edital promovido pelo Comando de Operações Navais quanto aos
itens 1, 2, 3, 5, 6 e 7 da referida licitação, ou seja, foram
respeitadas as regras previstas no art. 2º da IN nº 3, de 2013 quanto ao
envio de lances pelo mesmo licitante, o qual não poderá ser inferior a
20 (vinte) segundos, bem como o intervalo entre lances, o qual não
poderá ser inferior a 3 (três) segundos.
31.
Como já lavrado anteriormente, reitero os itens 22 a 28 da presente
Nota Técnica, bem como acrescento que se houvesse a infringência dos
três segundos aos lances intermediários haveria a criação de vários
pregões dentro de um mesmo certame. Explica-se: haveria os lances
intermediários, já exaustivamente explicados, e os "entre lances" entre
todos os licitantes, de modo que o sistema teria que parar para que o
licitante escolhesse em qual o lance iria disparar para cobri-lo
criando, assim, uma barreira ao certame, comprometendo a lisura de
procedimentos.
...
39.
Outra alegação trazida à baila na representação é de que os lances
ofertados pela Lanlink representam diferença a menor de 5,01% (cinco
vírgula zero um por cento), de modo a impossibilitar o lance de
desempate da ME/EPP, conforme previsto no art. 44 da Lei Complementar n°
123, de 14 de dezembro de 2006, aduzindo que é humanamente impossível
verificar o lance ofertado por um concorrente, fazer o cálculo e
registrar novo lance. Quanto a esse ponto esclarecemos, a priori, no
exemplo colacionado, que o lance enviado com essa diferença é o lance
intermediário, portanto, tem que respeitar a regra de no mínimo 20
(vinte) segundos do dele mesmo para enviar. Antes disso, o sistema
descarta.
40. Mesmo que utilizasse o software
de envio automático de lances, a compatibilidade desse percentual
apresentado será inócua se um outro licitante apresentar um lance mais
vantajoso do que o do primeiro colocado. Nesse caso, afastaria a suposta
vantagem. Qual a garantia que não haverá outros lances melhores que o
exemplo trazido à colação- Qualquer licitante poderá apresentar lances
melhores anulando, assim, a suposta utilização do software de lances automáticos.
41.
Destarte, permissa vênia, esclarecemos que não procede a alegação da
representante Mactecnology Comércio de Informática Ltda. quanto a
possíveis irregularidades ao referido Pregão. Pelo contrário, todo o
certame ocorreu respaldado no Decreto n° 5.450, de 2005, e na IN n° 3,
de 2013, no que se diz respeito à aplicação escorreita do item 6.8 e o
subitem 6.8.1 do edital, como também sem elementos fáticos suficientes -
pela recorrida - para aventar que houve a utilização de software de remessa automática de propostas (robôs), a quem cabia o ônus da prova.
9. Da resposta do Serpro (peça 20), cabe registrar as seguintes informações:
b.2) Análise realizada:
O
exemplo citado pela representante possui indícios de uso de software de
remessa automática de lances (robô). Isso é caracterizado pelo fato de
que o lance de um licitante ocorreu no segundo de tempo seguinte ao
lance do licitante anterior. Entretanto, no caso em tela, o lance
ofertado no segundo de tempo seguinte não foi um lance concorrente ao
lance do licitante anterior, que era um lance intermediário.
Atualmente,
o Comprasnet possui os seguintes mecanismos e regras para inibir a
prática de utilização de software de remessa automática de propostas
(robô):
1. utilização de captcha;
2. regra dos 20 segundos;
3. regra dos 3 segundos;
4. regra do intervalo mínimo de valor entre lances, se previsto no edital.
b.3) Conclusão:
Os dados apresentados pela representante, aliados aos mecanismos e regras sistêmicas para inibir a prática de utilização de software de remessa automática de propostas (robô) são insuficientes para afirmar que foi feito uso desse recurso tecnológico.
Análise
10.
As explicações da SLTI e do Serpro sobre lances intermediários e
ofertas “entre lances” - que originaram as regras de sistema de três e
vinte segundos – demonstram que não foi desrespeitada a regra dos três
segundos.
11. No entanto, e em
que pese o fato de as respostas do Serpro e da SLTI terem sido
inconclusivas quanto à utilização do robô, o fato de a empresa Lanlink
efetuar o lance no percentual de 94,99% do lance ofertado pela
Mactecnology, em cerca de um segundo após o lance desta, considerando as
seguintes etapas necessárias: a) a visualização do lance; b) o cálculo
desse valor de 94,99%; c) a digitação do lance no sistema; e d) a
digitação do código captcha; demonstram que houve a utilização de
robô por parte da Lanlink, uma vez ser humanamente impossível de se
fazer essas quatro etapas em cerca de um segundo, conforme tabela a
seguir:
Valor do Lance CNPJ/CPF Data/Hora Registro
R$ 35.200,00 10.345.104/0001-91 26/11/2014 11:24:58:703
R$ 33.436,48 41.587.502/0001-48 26/11/2014 11:24:59:560
R$ 34.900,00 10.345.104/0001-91 26/11/2014 11:25:42:470
R$ 33.151,51 41.587.502/0001-48 26/11/2014 11:25:43:673
R$ 34.800,00 10.345.104/0001-91 26/11/2014 11:26:18:147
R$ 33.056,52 41.587.502/0001-48 26/11/2014 11:26:19:217
12.
Assim, entende-se que tal a utilização de tal mecanismo burlou a
intenção pretendida pelo legislador ao criar os benefícios da regra de
preferência para micro e pequenas empresas (Lei Complementar 123/2006),
uma vez que a oferta de lances, por meio de robô, nesse percentual de
94,99%, impede as MEs/EPPs de usufruir do benefício em tela.
13. Desse modo, entende-se necessário recomendar ao Serpro e à SLTI que estudem a possibilidade de adoção de novas medidas com vistas a coibir a utilização de software
de envio automático de lances (“robô”), uma vez que tal expediente pode
dificultar ou até mesmo impossibilitar as micro e pequenas empresas de
usufruírem os benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006 e demais
normas regulamentadoras.
Da resposta da empresa Lanlink (peça 21)
14.
A empresa apontou outros casos em que possivelmente não foram
respeitados os três segundos entre os lances (peça 21, p. 4-5).
15.
Alega também não ser procedente o argumento de que a Lanlink foi
vencedora da disputa de lances em todos os lotes citados na
representação (1, 2, 3, 4, 6 e 7), uma vez que nos quatro primeiros a
representante teria sido vencedora, mas inabilitada em sede de recurso
administrativo, relativo à qualificação técnica.
16.
Aponta que o fato de não ter sido observada a regra dos três segundos –
o sistema não teria aplicado a regra – não prejudicou a competitividade
e a isonomia do certame.
17.
Alega, ainda, que a representante pode ter prejudicado os demais
participantes em três itens (4, 9 e 13), por uso supostamente indevido
do benefício previsto na LC 123/2006, uma vez que no ano-calendário de
2014 teria extrapolado o limite de R$ 3,6 milhões, conforme consulta ao
Portal da Transparência da União e do Governo do Estado do Rio de
Janeiro, isso sem considerar os demais estados e a esfera privada. Para
tanto, apresentou jurisprudência deste Tribunal.
18.
Quanto ao argumento de que teria se utilizado de “robôs”, alega não
prosperar o argumento, pois, desde 2011 o Serpro já se utiliza de
tecnologia que coibiria tal prática (peça 21, p. 2-3).
19. Por fim, requereu a continuidade do certame.
Análise
20.
Quanto à suposta falha do sistema, já foi constatado que não houve
transgressão da regra disposta no item 6.8.1 do edital (regra dos três
segundos).
21. No entanto,
resta evidente que a empresa Lanlink utilizou-se de mecanismo de envio
de automático de lances, conforme apontado no item 11 desta instrução.
Tal medida teve por propósito evitar que empresas enquadradas como
ME/EPP pudessem efetuar seu lance de desempate.
22.
A própria Lanlink não negou ter se utilizado de tal prática, apenas
aponta que o sistema bloquearia os lances efetuados por “robôs”.
Constata-se, a partir das respostas do Serpro e da SLTI, que o sistema
apenas bloqueia, dentro dos três segundos, o lance que venha a cobrir o
melhor lance, mas não um lance intermediário. Assim, o sistema não
estaria programado para bloquear lances que tenham por objetivo evitar
que outras empresas venham a estar aptas a efetuar o lance de desempate,
como ocorreu no caso em tela.
23.
No caso em tela, o “robô” estava programado para efetuar um lance
sempre que a segunda colocada ficasse a menos de 5% do preço da Lanlink,
calculando o percentual exato de 94,99% desse valor, com o propósito de
evitar a possibilidade de lance de desempate, previsto no art. 44, §
2º, da LC 123/2006.
24. Tal prática não é aceita pela jurisprudência deste Tribunal, conforme citado pela própria Lanlink (
Acórdão 1.216/2014-TCU-Plenário), por caracterizar infração ao art. 3º da Lei 8.666/1993, dada a violação ao princípio da isonomia.
25.
Quanto à alegação de que a ora representante teria extrapolado o
limite de faturamento que lhe permita continuar enquadrada como ME/EPP,
cabe ressaltar que a jurisprudência deste Tribunal apenas considera o
faturamento do ano anterior, até mesmo por ser bastante difícil apurar o
extrapolamento mensal, o que foi apontado pela Lanlink. Assim, caso
confirmado que a Mactecnology tenha excedido o faturamento em 2014, tal
situação seria aplicável às licitações realizadas em 2015.
26. Assim, conclui-se que a ora representante não se utilizou indevidamente dos benefícios da LC 123/2006, sem prejuízo de se encaminhar
cópia do documento inserto à peça 21, p. 61-65 e desta instrução à
Secretaria da Receita Federal do Brasil, para que adote as providências
que entender cabíveis.
Da resposta do Comando de Operações Navais (peça 15)
27. Inicialmente, a UJ relatou a sequência de fatos ocorrida no certame em tela (itens 5 a 13 da resposta, peça 15).
28.
Após negar a ocorrência de irregularidade na condução do certame, a UJ
discorreu sobre a utilização de “robôs”, apontando que o pregoeiro
apenas tem a identificação dos licitantes de lances após o fim do
procedimento, sendo inviável que o servidor, sem contar com mecanismos
automáticos de fiscalização do sistema, desconsidere qualquer lance
durante esse período de oferta, o que poderia levar a decisão contrária
ao interesse público.
29. Por
fim, tendo em vista os indícios de violação ao item 6.8.1 do edital,
declarou ser intenção do órgão declarar nulo os referidos itens (1, 2,
3, 5, 6 e 7), exercendo seu poder de autotutela, conforme Súmulas 346 e
473, ambas do Supremo Tribunal Federal, caso eivadas em vícios de
ilegalidade ou constatada lesão ao interesse público.
Análise
30.
De fato, conforme verificado nas respostas do Serpro e da SLTI, não
houve violação ao item 6.8.1 do edital. Também não houve falha do
pregoeiro na condução do certame.
31. No entanto, conforme já apontado nos itens anteriores, foi constatada a utilização de
software de envio automático de lances, prática essa não aceita pela jurisprudência deste Tribunal (
Acórdão 1.216/2014-TCU-Plenário), por caracterizar infração ao art. 3º da Lei 8.666/1993, dada a violação ao princípio da isonomia.
32. Desse modo, entende-se necessário determinar
ao Comando de Operações Naval que adote as medidas necessárias ao exato
cumprimento da lei, no sentido de anular os itens do Pregão Eletrônico
14/2014 em que for constatada a utilização de software de envio
automático de lances (“robô”) com o intuito de evitar a ocorrência da
situação prevista no art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 (lance
de desempate), a exemplo do item 3, encaminhando a este Tribunal
comprovação da adoção da citada medida, no prazo de quinze dias a contar
da notificação.
Da medida cautelar
33.
Considerando-se o julgamento de mérito da presente representação,
entende-se que pode ser levantada a cautelar concedida por meio do
despacho datado de 30/12/2014 (peça 7).
BENEFÍCIOS DE CONTROLE
34.
Entre os benefícios do exame desta representação pode-se mencionar,
como benefícios diretos, a correção de irregularidades e a expectativa
de controle, conforme disposto, respectivamente, nos itens 42.3 e 66.1
das Orientações para benefícios do controle, constantes do anexo da
Portaria Segecex 10, de 30/3/2012.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
35.
Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior,
sugerindo-se o envio dos autos à Relatora, Ministra Ana Arraes, com as
seguintes propostas:
I)
conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno
deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 (item 5 do
pronunciamento à peça 5);
II) levantar a adotar a medida cautelar adotada em 30/12/2014 (item 33 desta instrução);
III) determinar ao Comando de Operações Naval, com base no art. 45 da
Lei 8.443/1992, que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento
da lei, no sentido de anular os itens do Pregão Eletrônico 14/2014 em
que for constatada a utilização de
software de envio automático
de lances (“robô”) com o intuito de evitar a ocorrência da situação
prevista no art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 (lance de
desempate), a exemplo do item 3, prática essa não aceita pela
jurisprudência deste Tribunal (
Acórdão 1.216/2014-TCU-Plenário),
por caracterizar infração ao art. 3º da Lei 8.666/1993, dada a violação
ao princípio da isonomia, encaminhando a este Tribunal comprovação da
adoção da citada medida, no prazo de quinze dias a contar da notificação
(item 32 desta instrução);
IV)
recomendar ao Serpro e à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG)
que estudem a possibilidade de adoção de novas medidas com vistas a
coibir a utilização de software de envio automático de lances
(“robô”), uma vez que tal expediente pode dificultar ou até mesmo
impossibilitar as micro e pequenas empresas de usufruírem os benefícios
previstos na Lei Complementar 123/2006 e demais normas regulamentadoras
(item 13 desta instrução);
V)
encaminhar à Secretaria da Receita Federal do Brasil cópia desta
instrução e do documento inserto à peça 21, p. 61-65, para que adote as
providências que entender cabíveis (item 26 desta instrução);
VI) encaminhar ao Comando de Operações Navais, ao Serpro, à SLTI/MPOG, à
Secretaria da Receita Federal do Brasil, à representante e à empresa
Lanlink cópia da decisão que vier a ser adotada;
VII) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, inc. V, do
Regimento Interno do Tribunal, após comprovação da adoção da medida por
parte do Comando de Operações Naval prevista no item III.”
É o relatório.
Presentes
os requisitos de admissibilidade dos arts. 235 e 237, inciso VII, do
Regimento Interno, conheço desta representação da empresa Mactecnology
Comércio de Informática Ltda. - EPP, acerca de possíveis irregularidades
no pregão eletrônico SRP 14/2014, do tipo menor preço por item,
promovido pelo Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil para
formalização de ata de registro de preços cujo objeto consiste na
“aquisição de hardware para implantar datacentro alternativo da Rede
Operacional de Defesa (ROD)” (peça 1). O valor estimado da contratação é
de R$ 3.769.078,59.
2. A representante alegou, em suma, que:
2.1. a empresa Lanlink, vencedora de vários itens, ofertou lances por meio da utilização de
software
de remessa automática de propostas (robô), caracterizando infração ao
art. 3º da Lei 8.666/1993 por ferir o princípio da isonomia, prática que
não seria aceita pela jurisprudência deste Tribunal (
acórdão 1.216/2014-Plenário);
2.2. os lances da referida empresa teriam ocorrido em cerca de um
segundo ou menos após os lances dos demais concorrentes, o que feriria o
item 6.8.1 do edital do certame, e, portanto, não poderiam ser aceitos;
2.3. a suposta utilização do software
(robô) ocorreu na disputa dos itens 1, 2, 3, 5, 6 e 7 (no caso do item
2, foi só um lance, nos demais itens foram vários lances).
3.
Ao final, a representante requereu a suspensão do certame, tendo em
vista a possibilidade iminente da contratação da empresa Lanlink
Informática Ltda.
4. A
Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro – Secex/RJ,
em sua instrução inicial, propôs: (i) conhecer desta representação; (ii)
suspender, cautelarmente, todos os procedimentos do pregão eletrônico
SRP 14/2014 relacionados aos citados itens; e (iii) realizar oitivas do
Comando de Operações Navais, do terceiro interessado Lanlink Informática
Ltda., do Serpro e da Secretaria de Logística de Tecnologia da
Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (peças 5 e
6).
5. O vice-presidente, na
Presidência, ministro Aroldo Cedraz, ao atuar neste processo com
fundamento no art. 28, inciso XVI, c/c o art. 31, inciso I, do Regimento
Interno, em razão do meu afastamento legal, anuiu à proposta da unidade
técnica.
6. Retornaram os autos ao meu gabinete com a seguinte proposta de mérito da Secex/RJ:
“I) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os
requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento
Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 (item 5
do pronunciamento à peça 5);
II) levantar a adotar a medida cautelar adotada em 30/12/2014 (item 33 desta instrução);
III) determinar ao Comando de Operações Naval, com base no art. 45 da
Lei 8.443/1992, que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento
da lei, no sentido de anular os itens do Pregão Eletrônico 14/2014 em
que for constatada a utilização de software de envio automático
de lances (“robô”) com o intuito de evitar a ocorrência da situação
prevista no art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 (lance de
desempate), a exemplo do item 3, prática essa não aceita pela
jurisprudência deste Tribunal (Acórdão 1.216/2014-TCU-Plenário),
por caracterizar infração ao art. 3º da Lei 8.666/1993, dada a violação
ao princípio da isonomia, encaminhando a este Tribunal comprovação da
adoção da citada medida, no prazo de quinze dias a contar da notificação
(item 32 desta instrução);
IV) recomendar ao Serpro e à
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) que estudem a possibilidade
de adoção de novas medidas com vistas a coibir a utilização de software
de envio automático de lances (“robô”), uma vez que tal expediente pode
dificultar ou até mesmo impossibilitar as micro e pequenas empresas de
usufruírem os benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006 e demais
normas regulamentadoras (item 13 desta instrução);
V) encaminhar
à Secretaria da Receita Federal do Brasil cópia desta instrução e do
documento inserto à peça 21, p. 61-65, para que adote as providências
que entender cabíveis (item 26 desta instrução);
VI) encaminhar
ao Comando de Operações Navais, ao Serpro, à SLTI/MPOG, à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, à representante e à empresa Lanlink cópia da
decisão que vier a ser adotada;
VII) arquivar os presentes autos,
nos termos do art. 169, inc. V, do Regimento Interno do Tribunal, após
comprovação da adoção da medida por parte do Comando de Operações Naval
prevista no item III.”
7. Dissinto, com as vênias de estilo, dessa proposta de encaminhamento.
II – Do resultado do pregão eletrônico SRP 14/2014
8. O resultado do pregão eletrônico SRP 14/2014 foi o seguinte:
- Mactecnology Comércio de Informática Ltda. – EPP - vencedora de 9 itens (1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 16 e 17);
- Lanlink Informática Ltda. - vencedora de 7 itens (números 5, 6, 7, 8, 11, 12 e 15); e
- Eletra Tecnologia e Informática Ltda. - EPP, vencedora de 1 item (número 14).
9.
A Lanlink Informática Ltda. recorreu do resultado dos itens 1, 2, 3, 4,
9 e 13. Alegou, para tanto, o não cumprimento de requisitos técnicos
pela licitante Mactecnology Comércio de Informática Ltda. – EPP.
10.
Considerando que a Mactecnology ofereceu produtos tecnicamente
incompatíveis com o que fora exigido pelo edital, os itens 1, 2, 3 e 4
foram adjudicados para a Lanlink, enquanto os itens 9 e 13, permaneceram
com a Mactecnology.
11. O resultado final do pregão foi homologado em 17/12/2014.
12.
O Comando de Operações Navais informou, em atendimento à oitiva, que
aguardará posicionamento deste Tribunal para, se for o caso, declarar
nulos os itens 1, 2, 3, 5, 6 e 7, vencidos pela Lanlink, por ter esta
empresa oferecido lances inferiores a 3 segundos, violando o item 6.8.1
do edital do pregão em exame.
III – Dos fatos alegados pela representante
13.
A Mactecnology afirmou que não foi respeitado o intervalo de 3 (três)
segundos entre os seus lances e os da Lanlink. Aduziu que: “verificamos
que em alguns casos os lances foram enviados em período de tempo
inferiores a 1 (um) segundo, suspeitamos que possa ter ocorrido quebra
no sistema do site http://www.comprasgovernamentais.gov.br, já que tais
lances não foram invalidados e/ou recusados.”
14. Com intuito de corroborar tal assertiva, anexou o seguinte quadro:
| Valor do Lance | CNPJ/CPF | Data/Hora Registro |
| R$ 35.200,00 | 10.345.104/0001-91 (Mactecnology) | 26/11/2014 11:24:58:703 |
| R$ 33.436,48 | 41.587.502/0001-48
(Lanlink) | 26/11/2014 11:24:59:560 |
| R$ 34.900,00 | 10.345.104/0001-91
(Mactecnology) | 26/11/2014 11:25:42:470 |
| R$ 33.151,51 | 41.587.502/0001-48
(Lanlink) | 26/11/2014 11:25:43:673 |
| R$ 34.800,00 | 10.345.104/0001-91
(Mactecnology) | 26/11/2014 11:26:18:147 |
| R$ 33.056,52 | 41.587.502/0001-48
(Lanlink) | 26/11/2014 11:26:19:217 |
15. A representante acrescentou:
“Por isso, torna-se importante abordarmos outro ponto: é de domínio
público que a Lei concede uma margem de preferência de 5% no valor das
propostas de Pequenas e Médias Empresas (PME), que é o nosso caso.
Ocorre que, ao verificarmos na tabela acima a diferença de valores entre
os lances ofertados pelas licitantes, constatamos que a diferença é
exatamente de 5,01%. Deste modo, esvai-se a possibilidade de uma PME
exercer seu direito de preferência. É espantoso que, de alguma forma a
empresa LANLINK INFORMÁTICA LTDA, em menos de 1 (um) segundo, tenha
conseguido verificar o valor do nosso lance, calcular um valor fora da
margem de preferência (no caso acima exposto, o valor era de 5,01% menor
que nossos lances), e ofertar o seu lance a ponto de ficar fora da
margem de preferência legal, e nos impossibilitando o exercício do
direito legalmente assegurado.”
16. Concluiu que a suposta utilização do software
(robô) ocorreu na disputa dos itens 1, 2, 3, 5, 6 e 7 (no caso do item
2, foi só um lance, nos demais itens foram vários lances).
IV – Da suposta utilização de software (robô) no pregão eletrônico SRP/2014
17. Primeiramente, cumpre-me ressaltar o que vem a ser o aludido software (robô).
18. Para tanto, lanço mão de trecho da resposta da Lanlink à oitiva deste Tribunal:
“Desde o último dia 31 de janeiro, a entrada desses robôs de lances (ou
"bots", como também são conhecidos no jargão da informática) está
bloqueada, graças ao trabalho do Serpro. A empresa foi contratada pelo
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) para a manutenção
do portal e do Siasg, Sistema Integrado de Administração de Serviços
Gerais, que realiza a gestão de, entre outras coisas, licitações e
contratos.
Bruno Ferreira
Vilella, analista do Serpro que presta atendimento ao MPOG, explica mais
sobre o funcionamento dos robôs: ‘O robô é um componente de software
desenvolvido para automatizar o envio de lances pelo fornecedor,
transpondo alguns passos que devem ser dados na navegação de páginas’.
Desta forma, evita que o fornecedor navegue e acompanhe o processo,
deixando tudo a cargo da máquina. Segundo ele, os robôs foram
identificados a partir da leitura dos lances ofertados nas atas dos
pregões eletrônicos, mostrando lances menores desses fornecedores, com
intervalos de milésimos de segundo entre um e outro.
Para bloqueá-lo, segundo Bruno, não foi necessário reinventar a roda.
‘Foi utilizada a própria tecnologia do Comprasnet com implementações
diferenciadas que conseguem identificar esse robô e impedir o seu
funcionamento'. Com o bloqueio, o fornecedor fica obrigado a agir
diretamente no site, enviando seus lances como qualquer outro
concorrente, garantindo a isonomia do processo licitatório. ‘Como os
robôs conseguem fazer uma leitura do último lance enviado de forma mais
rápida que o fornecedor que não faz uso dessa tecnologia, ele se
antecipa no envio de um lance menor para o item em disputa, o que dá
maiores chances de ser vencedor do item’.
Não só a isonomia entre participantes está garantida, como também a
transparência do processo para a população, um dos principais
motivadores da criação do Pregão Eletrônico. ‘Durante todo esse
processo, fornecedores, sociedade e os órgãos podem acompanhar toda a
informação enviada, o que garante total transparência do processo’,
finaliza Bruno. (Comunicação Social do Serpro Curitiba, l0 de fevereiro
de 2011 (www4.serpro.gov.br/noticias
SERPR0/2011/fevereiro/serpro-habilita-bloqueio-derobos-em-pregoes).”
19. A utilização de tal software já foi examinada por esta Corte de Contas.
20. O acórdão 1.647/2010-Plenário,
subitem 9.1.13, fixou “prazo de 90 (noventa) dias para que a Secretaria
de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) adotasse meios de prover isonomia entre
os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem
competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos
de envio automático de lances (robôs)”.
21. O monitoramento de tal determinação foi apreciado pelo
acórdão 2.601/2011-Plenário,
cujo subitem 9.1 “assinou prazo de 60 (sessenta) dias para que a
SLTI/MPOG implementasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de
envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal
Comprasnet, estabelecendo, se for o caso, instruções complementares
sobre a matéria, conforme preconiza o art. 31 do Decreto nº 5.450/2005.”
22.
Tive oportunidade de examinar matéria envolvendo a possível utilização
de robôs em pregão eletrônico processado pelo sistema do Banco do Brasil
S/A.
“9.3. fixar prazo de 90 (noventa) dias, a contar da ciência, para que a
Vice-Presidência de Governo do Banco do Brasil S/A adote providências
para cumprimento do art. 3º da Lei 8.666/1993 e do parágrafo único do
art. 5º do Decreto 5.450/2005, no tocante à observância do princípio
constitucional da isonomia, mediante busca de alternativas para rápida
implementação de mecanismos inibidores dos efeitos nocivos que o uso de
dispositivos de envio automático de lances pode criar no ambiente
concorrencial dos pregões eletrônicos realizados no portal Licitações-e,
conforme verificado no pregão eletrônico 94/DALC/SEDE/2013, promovido
pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero);
9.4. informar ao Banco do Brasil S/A que, no cumprimento da
determinação exarada no subitem 9.3 deste acórdão, a instituição
bancária poderá, se entender cabível, compartilhar os estudos e a
experiência já angariados pela Secretaria de Logística e Tecnologia de
Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ao
enfrentar os mesmos problemas na administração do Portal ComprasNet”.
24.
Dessa forma, as deliberações antes transcritas suscitaram a
implementação de medidas por parte da mencionada SLTI/MPOG, dentre elas,
implementação de “mecanismo no Comprasnet visando identificar
comportamentos não isonômicos dos fornecedores durante a fase de lances.
Esse mecanismo monitora o intervalo entre os lances de cada fornecedor,
com o objetivo de identificar aqueles fornecedores que estejam enviando
seus lances em um período de tempo muito pequeno em relação ao lance
anterior de outro fornecedor. Caso o monitoramento identifique algum
fornecedor que esteja enviando diversos lances dentro de um intervalo de
tempo muito curto, o Comprasnet passa a apresentar um CAPTCHA todas as
vezes que esse fornecedor fizer o envio de um lance, buscando conferir
maior isonomia à fase competitiva. A referida solução já foi
implementada e funciona de forma similar à moderna ferramenta de CAPTCHA
adotada pela Receita Eederal.”
25.
Além dessa medida, a SLTI editou a Instrução Normativa 3/2011, alterada
pela Instrução Normativa 3/2013, estabelecendo intervalos entre os
lances, nos seguintes moldes:
“Art. 2º. Na fase competitiva do pregão, em sua forma eletrônica, o
intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não poderá ser
inferior a vinte (20) segundos e o intervalo entre lances não poderá ser
inferior a três (3) segundos."
26. A última IN acrescentou o seguinte artigo:
“Art. 1º-A. O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo
mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em
relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que
cobrir a melhor oferta.”
27. Ao
examinar o edital do pregão eletrônico SRP 14/2014, verifico, de
pronto, que o Comando de Operação Navais seguiu rigorosamente o
disciplinamento contido na IN 3/2011, nos termos dos seguintes itens:
“6.8. O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema.
6.8.1. O intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não
poderá ser inferior a vinte (20) segundos e o intervalo entre lances não
poderá ser inferior a três (3) segundos.”
28. A representante
Mactecnology nada alegou com relação ao intervalo de 20 (vinte) segundos
entre lances ofertados pelo mesmo licitante. A ata de julgamento do
referido pregão não noticia que tenha havido realmente qualquer
inconsistência nesse quesito, até porque o Sistema Comprasnet, conforme
afirmado pela Secretaria de Logística de Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) e pelo
Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), tem dispositivo que
não permite o registro em tempo inferior.
29. Os lances enviados
em desconformidade com o referido intervalo de tempo são descartados
automaticamente pelo sistema, conforme dispõe o art. 3º, da Instrução
Normativa SLTI 3/2011.
30. O questionamento da representante
dirigiu-se especificamente à não observância do intervalo de tempo de 3
(três) segundos entre lances, consoante tabela apresentada anteriormente
no item 14 deste voto.
31. Ao examinar estes autos, especialmente
a ata de julgamento do pregão SRP 14/2014 em conjunto com as respostas
oferecidas pela SLTI/MPOG e pelo Serpro, verifico que não procede tal
questionamento.
32. São duas as regras de restrição ao envio de
lances constantes do transcrito art. 2º da IN 3/2011-SLTI, alterada pela
IN 3/2013, a saber:
1ª) regra de 20 segundos: o sistema
Comprasnet somente aceitará um novo lance de um mesmo licitante após
transcorridos 20 segundos do último lance registrado para esse
licitante;
2ª) regra de 3 segundos: quando um lance
ofertado cobrir o melhor lance até então registrado no sistema
Comprasnet, esse lance somente será aceito se ofertado após 3 segundos
do melhor lance até então registrado. Entretanto, se o melhor lance
até então registrado for do próprio licitante, prevalecerá a regra dos
20 segundos sobre esse lance.
33. O sistema Compranet possui ainda
o chamado “lance intermediário”, que é aquele que não cobre o lance até
então registrado no aludido sistema. Sobre o lance intermediário incide
apenas a regra dos 20 segundos em relação ao último lance do próprio
licitante.
34. Como bem arrematou a SLTI (peça 23, pp. 9 e 10):
“26. Posto isso, nota-se, peremptoriamente, que há dois tipos de
lances, que se diferenciam pela sua natureza: 1º) lance inferior ao
menor lance registrado no sistema - objetiva cobrir a melhor oferta
"entre lances" e 2º) lance inferior ao último ofertado pelo mesmo
licitante - "intermediário" - cuja natureza é rever o seu preço ofertado
sem, contudo ultrapassar o primeiro lugar.
27. De
sorte que os lances intermediários poderão ser aceitos quando
inferiores a 3 (três) segundos ou em milésimos de segundos do menor
preço, posto que sua prática não é coibida, já que para eles há a
regra dos 20 (vinte) segundos sem, com isso, comprometer a disputa pelo
menor preço, haja vista que esses lances não têm reflexo na disputa pelo
menor preço mas, tão-somente, quanto ao redimensionamento da
classificação intermediária. Forçoso reconhecer, ao seu turno, que a norma em nenhum momento impõe a regra dos três segundos aos lances intermediários. Se assim o legislador o quisesse, haveria de estar expressamente previsto.” (grifos não são do original)
35.
Dessa forma, os lances apontados pela Mactecnology em sua peça inicial
são todos lances intermediários, ou seja, não cobriram o menor preço até
então ofertado e, por isso, não precisam respeitar a regra dos 3
segundos entre lances, somente a regra dos 20 segundos em relação ao
último lance do mesmo licitante, o que foi observado.
36.
Destaco que a própria representante apresentou lances em intervalos
inferiores a 3 segundos, em itens do pregão diversos daquele que indicou
na sua exordial, conforme tabela abaixo:
Item
|
Valor do Lance
|
CNPJ
|
Data/Hora do Registro
|
Tempo entre Lances
|
1
|
R$ 236.525,10
|
41.587.502/0001-48 (Lanlink)
|
26/11/2014 11:15:44:100
|
00:02,400
|
|
R$ 259.000,00
|
10.345.104/0001-91 (Mactecnology)
|
26/11/2014 11:15:46:500
|
|
8
|
R$ 215.999,88
|
41.587.502/0001-48 (Lanlink)
|
26/11/2014 11:25:44:580
|
00:00,010
|
|
R$ 216.480,00
|
10.345.104/0001-91 (Mactecnology)
|
26/11/2014 11:25:44:590
|
|
10
|
R$ 889,00
|
13.694.483/0001-13 (W. B. M. Comércio de Produtos Industrializados)
|
26/11/2014 11:25:50:957
|
00:02,413
|
|
R$ 900,00
|
10.345.104/0001-91 (Mactecnology)
|
26/11/2014 11:25:53:370
|
|
16
|
R$ 440,75
|
41.587.502/0001-48 (Lanlink)
|
26/11/2014 11:30:13:343
|
00:01,497
|
|
R$ 462,00
|
10.345.104/0001-91 (Mactecnology)
|
26/11/2014 11:30:14:840
|
|
37.
Ainda sobre a questão dos intervalos de tempo apresentados no item 14
deste voto, a Mactecnology afirmou, especificamente sobre a tentativa da
Lanlink de alijá-la do pregão por ser uma EPP e, por isso, ter
preferência na contratação, que “é espantoso que, de alguma forma a
empresa LANLINK INFORMÁTICA LTDA, em menos de 1 (um) segundo, tenha
conseguido verificar o valor do nosso lance, calcular um valor fora da
margem de preferência (no caso acima exposto, o valor era de 5,01% menor
que nossos lances), e ofertar o seu lance a ponto de ficar fora da
margem de preferência legal, e nos impossibilitando o exercício do
direito legalmente assegurado”.
38.
Em primeiro lugar, como já exaustivamente demonstrado neste voto, os
referidos lances são intermediários e devem somente respeitar a regra
dos 20 (vinte) segundos em relação ao lance anterior oferecido pelo
mesmo licitante.
39. Além
disso, mesmo aceitando, como exercício de raciocínio, a utilização de
robôs para envio de lances com o referido desconto, isso não teria
qualquer utilidade, porque não se saberia, de antemão, se o lance
anterior foi dado por uma Empresa de Pequeno Porte (EPP), uma vez que o
sistema Comprasnet não permite a identificação dos licitantes, conforme
se observa do seguinte trecho do Manual Pregão Eletrônico – Treinamento
Pregoeiro/Fornecedor, página 17, disponível no sítio
http://www.comprasgovernamentais.gov.br: “Durante a Sessão Pública, os
licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance
registrado, vedada a identificação do licitante”.
40.
Conclui-se que inexiste a irregularidade apontada pela representante a
ponto de justificar a anulação dos atos procedimentais adotados pela
Comissão de Operações Navais na condução do pregão eletrônico SRP
14/2014, relacionada ao possível registro de lances em desacordo com as
Instruções Normativas 3/2011 e 3/2013, ambas da SLTI, com a utilização
de software (robôs).
41.
Consequentemente, deve ser revogada a cautelar deferida anteriormente,
referente à suspensão dos itens 1, 2, 3, 5, 6 e 7, vencidos pela empresa
Lanlink.
V – Da possível utilização indevida de critério de desempate em favor de Empresa de Pequeno Porte (EPP)
42.
Em resposta à oitiva deste Tribunal, a empresa Lanlink trouxe notícia
de possível infringência à Lei Complementar 123/2006 por parte da
representante Mactecnology.
43.
A referida lei instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da
Empresa de Pequeno Porte (EPP), sendo que a empresa será enquadrada como
EPP desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a
R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
44.
Se a EPP, no ano-calendário, exceder em mais de 20 % o limite da
receita bruta anual (R$ 3.600.000,00), fica excluída, no mês subsequente
à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto
na supracitada lei, incluído o Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples Nacional.
45.
Os documentos juntados pela Lanlink (peça 4) extraídos do Portal da
Transparência (http://www.transparencia.gov.br) e do portal do Governo
do Estado do Rio de Janeiro (http://www.transparencia.rj.gov.br),
apontam que a Mactecnology recebeu do Governo Federal, em 2014, R$
5.171.997,01 e celebrou outros contratos com o citado governo estadual.
46.
Dessa forma, somente com o valor recebido do Governo Federal, a
Mactecnology teria ultrapassado o limite de R$ 4.320.000,00 [R$
3.600.000,00 + R$ 720.000,00 (20%)], o que acarretaria a sua exclusão,
no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico
diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2006.
47.
Esse fato tem importância porque a Empresa de Pequeno Porte (EPP) tem
assegurada, como critério de desempate, preferência na contratação,
desde que, no caso de pregão, sua proposta seja igual ou até 5% (cinco
por cento) superior ao melhor preço, nos termos dos arts. 44 e 45 da
comentada lei.
48. A ata de
julgamento do pregão sob exame demonstrou que a Mactecnology teve
assegurada preferência na contratação dos itens 4, 9 e 13, sendo o
primeiro vencido pela Lanlink, em grau de recurso, e os demais pela
própria Mactecnology.
49.
Assim, essa análise efetuada em cognição sumária aponta a
verossimilhança do direito alegado pela representada, o que configura a
fumaça do bom direito.
50. Tal
situação, se confirmada, reveste-se de gravidade suficiente para
comprovar fraude à licitação, o que pode levar este Tribunal a declarar a
inidoneidade da licitante para participar, por até 5 (cinco) anos, de
licitação na Administração Pública Federal, conforme o art. 46 da Lei
8.443/1992.
51. A não adoção de
providências urgentes coloca em risco a eficácia da decisão de mérito
que o Tribunal vier a adotar, uma vez que podem ocorrer as assinaturas
das atas de registro de preços e as contratações delas decorrentes em
relação aos itens 9 e 13, vencidos pela Mactecnology, e que não
compuseram a medida cautelar antes concedida, o que caracteriza o perigo
na demora.
52. Justifica-se,
portanto, a adoção da medida cautelar prevista no art. 276 do Regimento
Interno, em razão do fato novo agora tratado. Além disso, por já haver
ocorrido a homologação dos itens em comento, é cabível a suspensão do
procedimento licitatório sem oitiva prévia do Comando de Operações
Navais da Marinha.
53. Por derradeiro, a empresa Lanlink peticionou nos autos a fim de se habilitar como parte interessada (peça 29).
54. Não há necessidade de reconhecê-la como tal, uma vez que, com a oitiva realizada, a empresa já é parte neste processo.
Ante o exposto, voto por que seja adotado o acórdão que submeto à apreciação deste colegiado.
TCU, Sala das Sessões, em 11 de março de 2015.
ANA ARRAES
Relatora
