Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades cometidas pelo Banco da Amazônia S/A - BASA na condução do Pregão Eletrônico nº 2011/005, que teve como objetivo a contratação de serviços de apoio administrativo de condução de veículos, copeiragem e condução de elevadores. Entre os supostos vícios, destaque-se a prestação de serviços envolvendo locação de mão-de-obra por empresa beneficiária do Simples Nacional. O relator do feito promoveu a oitiva da empresa contratada e a audiência da pregoeira do certame. Ao se pronunciar, a pregoeira alegou que o objeto da licitação não configuraria locação ou cessão de mão de obra, mas prestação de serviços de natureza contínua, relacionados à atividade‑meio do Banco. E que, por isso, não teria havido violação ao comando contido no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006. O relator, ao apreciar as justificativas apresentadas, transcreveu o disposto no citado comando normativo: “Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão de obra;” – grifos do relator. Acrescentou que as diretrizes específicas acerca do “enquadramento ou não nas vedações à opção pelo Simples Nacional foram firmadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN”, o qual estipulou em sua Resolução nº 58/2009 o seguinte: “Art. 6º O MEI [Microempreendedor Individual] não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra. § 1º Cessão ou locação de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. § 2º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.§ 3º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 4º Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.” – grifou-se. O relator, então, ao cotejar os dispositivos contidos na citada lei complementar e na resolução do CGSN concluiu que o fato de o objeto da licitação “referir-se a atividade-meio do Banco não descaracteriza sua natureza jurídica de cessão ou locação de mão de obra para fins tributários, ainda que se trate de serviços contínuos”. A despeito de identificar ilegalidade no ato praticado pela pregoeira, deixou de propor sua apenação, em face, especialmente, de ausência de má-fé e da complexidade da matéria. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) conhecer da Representação; b) acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pela pregoeira do certame; c) determinar ao BASA que “não efetive a próxima prorrogação do contrato 2011/073, firmado com a empresa Stilo Terceirização Ltda., caso ele ainda esteja vigente ...”; d) alertar o BASA sobre a necessidade de “incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que trata o art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos dos arts. 30, inciso II, e 31, inciso II, da referida Lei Complementar”. Acórdão n.º 2510/2012-Plenário, TC-013.038/2011-7, rel. Min. Valmir Campelo, 19.9.2012.
