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TCU apreciou processo de representação a respeito de supostas irregularidades
em pregão eletrônico para registro de preços promovido pela Eletrobrás, cujo
objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de
administração do benefício auxílio alimentação. A primeira representante
alegara “que a estatal não poderia
exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo
cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que:
(i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c § 2º do art. 31 da
Lei 8.666/1993); e (ii) a soma do valor do PL com o da garantia, no caso
concreto, superaria o limite de 10% do valor estimado para a contratação (§ 3º
do art. 31 da Lei 8.666/1990). Além disso, a exigência de PL no valor de R$ 42
milhões implicaria, dado o vulto, em restrição ao caráter competitivo da
licitação (inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993)”, e pedira a
concessão de medida cautelar para suspensão do certame. A segunda representante
apontara supostas irregularidades na não realização da audiência pública
prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 e no não parcelamento do objeto. Na
apreciação preliminar, decidiu o relator em expedir a cautelar em razão de
suposta irregularidade no cálculo do valor estimado da contratação, que
definiria o valor exigível de patrimônio líquido, o montante da garantia de
execução e a obrigatoriedade ou não de audiência pública prévia. Quanto à
exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia de execução,
entendeu o relator, na ocasião, não existir irregularidade. Para ele, “a representante demonstra confusão entre os
dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação
e a garantia de execução. De fato, o art. 31, §2º, da citada lei veicula as
possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que
não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo
ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma
tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução
do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de
participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que
uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato
futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado. Note-se
que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31,
inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor
estimado do objeto da contratação, o art. 56, § 2º, assevera que a garantia de
execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o
art. 5º da Lei 10.520/2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada
trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei
8.666/1993”. Na apreciação do mérito da matéria, reafirmou o relator seu
posicionamento inicial quanto à inexistência de irregularidade neste ponto, mas
propôs, e o Plenário aprovou, a procedência parcial da representação e a
fixação de prazo para a anulação do pregão, em razão da ausência de audiência
pública previamente ao certame.
Acórdão
2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
