A apólice que assegura o contrato contra inadimplementos na execução dos serviços não se mostra hábil a proteger o erário no caso de dano decorrente do pagamento de preços superfaturados e, por isso, não pode ser utilizada como alternativa à retenção de valores.
Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) apontara indícios de irregularidades graves em três contratos (dois deles com recomendação de paralisação) relativos a obras de construção de trechos rodoviários no corredor Oeste-Norte, na BR-163/PA. Posteriormente, processados pedidos de reexame e embargos de declaração manejados pelas contratadas, fora constatado que o Dnit não havia adotado as medidas necessárias ao saneamento das irregularidades e que a inércia da Administração poderia consumar dano ao erário estimado em R$ 18,6 milhões. Em consequência, o Plenário expediu medida determinando a retenção cautelar, em medições subsequentes, de parcela do dano apurado, bem como estabelecendo limites para futuro pagamento dos serviços superfaturados, até que fossem adotadas as medidas preconizadas pelo TCU. Nas manifestações trazidas aos autos em oitiva, suficientes para sanear os indícios relativos a dois dos contratos, a autarquia e uma das contratadas alegaram, no que concerne ao outro contrato impugnado (argumento também esgrimido por outra empresa), que “a contratada teria apresentado seguro hábil a prevenir potencial dano ao Erário, no valor de R$ 18,3 milhões, importância superior à retenção cautelarmente determinada pelo Tribunal, no montante de R$ 7,6 milhões”. Analisando o feito, o relator consignou a imprestabilidade da garantia apresentada para cobrir o dano decorrente do superfaturamento motivador da cautelar concedida. No seu entendimento, “a apólice trazida aos autos garante indenização em relação a eventual inadimplemento na execução dos serviços contratados, exclusivamente no que se refere ao 2ª termo aditivo, celebrado em 27/11/2012, sem proteger a Administração de dano decorrente do pagamento de preços superfaturados”. Segundo o relator, o fato de a autarquia e o consórcio contratado planejarem firmar compromisso bilateral incluindo o superfaturamento de preços como modalidade de inadimplemento contratual não acarretará proteção ao erário, porque o acordo não poderá ser oposto à seguradora sem a expressa aquiescência desta. E que o arranjo pretendido pelas partes trata-se de “promessa de fato de terceiro, que somente obriga o terceiro – no caso, a seguradora – se este aceitar o encargo (arts. 439 e 440 do Código Civil), o que não é absolutamente o caso”. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta do relator no sentido da manutenção das cautelares concernentes a apenas um dos contratos impugnados, restituindo os autos à unidade técnica para prosseguimento do feito. Acórdão 193/2014-Plenário, TC 015.532/2011-9, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 5.2.2014.
