RESPOSTA IMPUGNAÇÃO OI TELEMAR
RESPOSTA IMPUGNAÇÃO OI TELEMAR
1. Possibilidade de participação de licitantes em regime de consórcio
1.1 Segundo a recorrente,
Da leitura do Edital, verificou-se que o mesmo não dispõe sobre a possibilidade ou não da participação de empresas reunidas em consórcio.
Ademais, o item 3.2, “e” do Edital prevê o impedimento da participação de empresas que sejam controlados, coligados ou subsidiários entre si.
No mesmo sentido o item 3.3, “b” do Edital contém a previsão de exclusão sumária da licitação a sociedade empresária que possua, relativamente a outra concorrente, sócio(s) comum(ns) na participação societária.
1.1.1RESPOSTA1: Quanto ao Edital não dispor sobre a possibilidade ou não da participação de empresas reunidas em consórcio, temos a responder que é impossível dispor de modo DEFINITIVO, TAXATIVO sobre a questão de ESPECIFICAR QUEM PODE PARTICIPAR DE UMA LICITAÇÃO. A princípio, todos podem participar. Caso haja alguma objeção sobre a participação de empresas, o EDITAL deve contê-la EXPLICITAMENTE e JUSTIFICADAMENTE. Assim, consórcio pode participar, sim. NÃO HÁ NECESSIDADE DE SE AFIRMAR ISSO NUMA CLÁUSULA EDITALÍCIA.
1.1.2RESPOSTA 2: Quanto ao edital impedir a participação de empresas que sejam controlados, coligados ou subsidiários entre si, temos a esclarecer que isso é o óbvio. Como é possível garantir que empresas coligadas entre si ou subsidiárias competirão umas com as outras numa licitação? O EDITAL EM MOMENTO ALGUM EXCLUI A PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. É obvio que um consócio formado pelas empresas A, B, e C pode participar e concorrer com o consócio formado pelas empresas D, E , F, etc. O que o edital proíbe é a participação, POR EXEMPLO, de um consócio formado pelas empresas A, B, e C concorrendo com o consócio formado pelas empresas A e B. Concluo, então, que consórcio pode participar, sim. NÃO HÁ NECESSIDADE DE SE ALTERAR AS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS;
1.1.3 RESPOSTA 3: Quanto ao edital conter a previsão de exclusão sumária da licitação a sociedade empresária que possua, relativamente a outra concorrente, sócio(s) comum(ns) na participação societária, a recorrente deve atentar para a resposta contida no subitem 1.1.2. Concluo, então, que consórcio pode participar, sim. NÃO HÁ NECESSIDADE DE SE ALTERAR AS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS;
2 – PREVISÃO DE EXIGÊNCIAS RESTRITIVAS À PARTICIPAÇÃO DAS LICITANTES
2.1 Apenas destacaremos os pontos mais importantes, para o presente caso, da peça recursal e que consideramos bastante para elucidação. Segundo a recorrente,
(…) verifica-se que as exigências impostas pelo Edital nos itens 3.3, “c” e “d” e 3.3.1.2 são medidas extremamente restritivas à participação de interessados, cuja consequência direta será reduzir a participação das empresas que, nos termos da regulamentação dos serviços de telecomunicações, possuem outorga para prestação de todos os serviços licitados; senão vejamos.
c) possua sócio(s) que detenha(m) relação de parentesco com sócio(s) de outra(s) empresa(s) concorrente(s) no certame licitatório;
d) possua, entre seus sócios ou dirigentes, servidor ou membro da Administração da Justiça Federal de Primeiro Grau em Pernambuco;
3.3.1.2 – A existência de sócio(s) comum(ns) na participação societária das licitantes, ou de sócio(s) que detenha(m) relação de parentesco com sócio(s) de outra(s) empresa(s) concorrente(s) no certame licitatório, poderá constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame.
É importante notar, que, para empresas de capital aberto e do porte da Oi, há uma gama enorme de acionistas atrelados ao seu quadro societário, tornando-se extremamente trabalhoso e dificultoso o processo de levantamento das relações de parentesco de todo esse quadro.
Os itens supramencionados mostram-se muito genéricos e podem acarretar em interpretações extensivas. Portanto, caso haja interesse em sua manutenção, deve-se ao menos especificar propriamente a que tipo de sócios – majoritários, minoritários, a determinação está se dirigindo.
Contudo, caso se decida para a interpretação extensiva, ou seja, todos os sócios, sem exceção, isso significa inviabilizar o caráter competitivo do certame, haja vista a impossibilidade de levantamento de informações desse tipo por empresas do porte da Oi.
Vale destacar que os documentos exigíveis para a habilitação estão indicados no art. 27 da Lei 8.666/933 e somente podem se referir à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/88. São, portanto, os requisitos de habilitação previstos no art. 27 da Lei n.º 8.666/93 são numerus clausus.
Com efeito, o elenco dos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações deve ser pautado como máximo, ou seja, o Edital não poderá exigir mais do que ali previsto.
(…) Assim, ao prevalecer tais exigências, restará frustrada a contratação pretendida e, consequentemente, não será garantida a contratação mais vantajosa para a Administração, razão pela qual requer sejam excluídas.
2.1.1RESPOSTA1: Cabe ressaltar que a Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, dispõe sobre a vedação, entre outras coisas, do nepotismo no âmbito dos Órgãos do Poder Judiciário. Vejamos o que prescreve o art. 3º, in verbis:
Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação. (Redação dada pela Resolução n° 9, de 06.12.05).
Da redação acima, este pregoeiro nada mais tem a dizer senão que NÃO ASSISTE RAZÃO À RECORRIDA.
3. GARANTIAS À CONTRATADA EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA CONTRATANTE
3.1 Em sua peça recursal, a licitante TELEMAR NORTE LESTE que,
Pela leitura do item 19.2 do Edital e do item 7.11 da cláusula sétima da minuta do contrato nota-se a existência da seguinte previsão: “Nos casos de eventuais atrasos de pagamento o valor devido deverá ser acrescido de encargos moratórios, a contar da data em que seria devido o pagamento até a data do efetivo pagamento, mediante a aplicação da seguinte fórmula: EM = I x N x VP”.
Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.
Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da Contratante deverá gerar as devidas consequências. No caso em quadra, caracteriza-se a mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária.
Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta.
Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada.
Pelo exposto, faz-se necessária a adequação do item do Edital referente ao ressarcimento referente ao atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI.
3.1.1RESPOSTA1: A recorrente, NO TOCANTE AOS PARÂMETROS MENCIONADOS, não nos traz nenhuma legislação fulminada pela cláusula editalícia combatida. Apresenta alegações infundadas, genéricas e sem nenhum argumento probatório firme que justifique seu pleito. Apenas afirma que,
A razão pela fixação de tais parâmetros (2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV.) se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. (Grifos nossos)
3.1.1.1Não fora demonstrado em sua peça recursal o DESEQUILÍBRIO alegado quando diz que,
(…) impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada.
3.1.1.2 O disposto no subitem 19.2 do Edital e no item 7.11 da cláusula sétima da minuta do contrato encontra consonância com a Súmula 226 – TCU e permissão legal no art. 36, §4º da IN SLTI nº 02/2008, in verbis:
§ 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante aplicação das seguintes formulas:
I=(TX/100)
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EM = I x N x VP, onde:
I = Índice de atualização financeira;
TX = Percentual da taxa de juros de mora anual;
EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento;
VP = Valor da parcela em atraso.
SÚMULA226 TCU
“É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, inclusive empresas concessionárias de serviços públicos, quando inexistir norma legal autorizativa.”
3.1.1.3 Concluo que NÃO ASSISTE RAZÃO À RECORRIDA.
4. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA CONTRATANTE
4.1 Alega a recorrente que,
O item 16.8 do Termo de Referência e o item 7.8 da cláusula sétima da minuta do contrato dispõe que nenhum pagamento “será efetuado à CONTRATADA enquanto pendente de liquidação ou qualquer obrigação financeira que lhe for imposta, em virtude de penalidade ou inadimplência.”.
4..1.1 Nota-se que a recorrente cita decisão que envolve REGULARIDADE FISCAL quando o caso em questão trata de OBRIGAÇÃO FINANCEIRA. Mesmo assim analisaremos o caso entendendo que a suposta ilegalidade levantada pela recorrente contamina toda e qualquer espécie de RETENÇÃO contratual.
4.1.2 ALEGA AINDA a recorrente que,
(…) existindo na data de pagamento pendências fiscais, poderá a Administração, atendendo ao princípio da legalidade, aplicar uma das sanções definidas no art. 87 da Lei de Licitações, não sendo admissível a imposição de sanção que fuja ao rol taxativo do dispositivo legal citado.
4.2 RESPOSTA1: NÃO ASSISTE RAZÃO À RECORRENTE conforme relatamos abaixo:
a) Em relação aos pontos colacionados é mister conhecer de importante deliberação contida no Acórdão nº1.299/2006 do Tribunal de Contas da União, que negou provimento ao Recurso de Reconsideração interposto pelo TRT/RJ contra o Acórdão nº 740/2004, mantida, pois, a determinação de “efetuar pagamentos decorrentes de obrigações assumidas mediante a verificação da situação da regularidade fiscal do credor, em observância à Decisão nº 705/94 – Plenário (Ata nº 54/94)”. Por via de consequência, a partir dessa deliberação, deve a Administração desse Tribunal (SERVINDO TAMBÉM COMO REFERÊNCIA PARA TODOS OS DEMAIS ÓRGÃOS PÚBLICOS) dar eficácia à determinação 9.3.15 do citado Acórdão nº 740/2004, in verbis:
“incluir nos contratos celebrados com terceiros cláusula facultando à Administração a possibilidade de retenção de pagamentos devidos, caso as contratadas não estejam regulares com a seguridade social, em observância ao §3º do art. 195 da Constituição Federal”.
b) Nesse caminho, é firme o entendimento do TCU quanto à possibilidade de reter pagamentos para fazer frente à regularidade da Seguridade Social e do FGTS. Cabe, porém, ressaltar que a retenção exige prudência no sentido de não ser retido mais do que o suficiente para resguardar a Administração, nesse ponto vale citar a lição do prestigioso Marçal Justen Filho (Comentário à Lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. rev. e ampliada. São Paulo: Dialética, 1998. p. 531), vejamos:
“E se a Administração verificar que o sujeito não liquidou suas dívidas previdenciárias produzidas pela atividade necessária à execução do contrato? Cabe à Administração o dever de promover a retenção dos valores necessários a sua liquidação, pagando ao particular os valores remanescentes.”
c) Quanto à possibilidade de retenção de que trata o item 16.8 do Termo de Referência e o item 7.8 da cláusula sétima da minuta do contrato, apenas ocorrerá caso a empresa CONTRATADA não liquide as obrigações financeiras que lhes forem impostas, em virtude de penalidade ou inadimplência.
d) Vejamos alguns acórdão do TCU que amparam as clausulas editalícias contidas no Edital Pregão 11/2014, acima combatidas pela empresa recorrente:
Acórdão n. 837/2008 – Plenário: “9.3. firmar o entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei nº 9.012/95 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93”;
Acórdão n. 3033/2009 – Plenário: 9.4. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: 9.4.2. vincule o pagamento dos serviços contratados à apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP – Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS – GRF ou documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
Acórdão n. 2423/2009 – Plenário: 9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT que oriente suas unidades regionais para que exijam, a cada pagamento referente a contratos de execução continuada ou parcelada, bem como contratos de prestação de serviços, em especial nas terceirizações de mão-de-obra: 9.2.1. comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, para com o FGTS e para com a Fazenda Federal, em observância ao art. 195, § 3º, da Proc. 349.948 Constituição Federal e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93;
4.2.1 Não discutiremos o mérito de uma possível divergência entre o Tribunal de Contas da União e os Órgãos do Poder Judiciário, pois, NO CAMPO ADMINISTRATIVO, seguimos as recomendações do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. É evidente que cumpriremos qualquer determinação dos Órgãos do Poder Judiciário quando dirigidas, no caso concreto, a essa Justiça Federal de Pernambuco. Não é este o caso.
5. DAS PENALIDADES EXCESSIVAS
5.1 Alega a recorrente que,
O item 21.1, “b.3” do Termo de Referência determina a aplicação de multas que extrapolam o limite de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato estabelecido pelo Decreto n.º 22.626/33, em vigor conforme Decreto de 29 de novembro de 1991. A fixação de multa nesse patamar também ofende a Medida Provisória n.º 2.172/01 (e suas reedições), aplicável a todas as modalidades de contratação, inclusive aquelas firmadas entre particulares e Administração Pública.
O art. 87, inciso III, da Lei de Licitações determina que na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar a sanção de “multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato”. Ocorre que não há no dispositivo em questão qualquer limite à aplicação da multa, o que gera, automaticamente, sua interpretação indissociável com o princípio da proporcionalidade…
5.2 RESPOSTA1: NÃO ASSISTE RAZÃO À RECORRENTE conforme relatamos abaixo:
5.2.1 A alegação de multa abusiva não merece prosperar, tendo em vista que os percentuais e as bases de cálculo estão fundadas na relevância dos serviços a serem prestados pela CONTRATADA e os prejuízos possivelmente ocasionados pela interrupção dos mesmos. Além do que, tendo em vista os valores globais estimados para o contrato, não se chegará a valores exorbitantes com a aplicação de multas, quando ESTRITAMENTE necessário. Assim, o pedido não será atendido. As penalidades contratualmente estabelecidas observam estritamente o critério da proporcionalidade, uma vez que são razoavelmente estabelecidos percentuais diferenciados por gravidade e períodos de descumprimento, sendo o valor global do Contrato apenas a referência, o que não abala a proporcionalidade da sanção;
5.2.1 Note-se que o dispositivo apresenta consonância à legislação vigente, a saber, o art. 87 da Lei nº 8.666/93, verbis:
“Art.87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(…)
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;”
5.2.2 Observe-se que a lei remete ao ato convocatório ou ao contrato o tratamento devido, pelo que interessa ao deslinde da questão, à sanção de irregularidade e ao atraso injustificado no cumprimento do objeto. É evidente que tal tratamento não poderia prescindir da observação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório. Neste caso, o Edital prevê nos subitens 3.3.1, 9.1.5, 23.3, 22.1, 5.2 da Ata de registro de preços, 10.1 da minuta do Contrato, etc.
Assim, este pregoeiro entende que nada há a prover relativamente a esse questionamento.
6. SOBRE O REAJUSTE
6.1 Dispõe a peça recursal da empresa TELEMAR NORTE LESTE que,
A cláusula nona da minuta do contrato permite o reajustamento do preço, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano contado da data da apresentação da proposta, com base no ISS (Índice de Serviços de Telecomunicações) e nos termos do art. 1º da Resolução Anatel nº 532/2009. Ocorre que o aludido índice não está aderente ao objeto a ser contratado. Isto porque, considerando que o objeto do edital tratar-se de SCM, e sua remuneração é feita por preços e não tarifas, torna-se imperioso que o índice de reajuste dos preços relativos a sua prestação de serviço, seja o IGP-DI.
6.2 RESPOSTA1: Em 18 de outubro de 2013, esta mesma licitante TELEMAR NORTE LESTE impugnou o Edital do Pregão 34/2013 que seria realizado aqui na Justiça Federal de Pernambuco. Um dos inúmeros motivos elencados foi que,
O Edital não prevê que os preços estimados dos serviços serão reajustáveis. Para análise deste item, deve-se levar em consideração que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados com a Administração Pública, razão pela qual a Lei nº 8.666/93 disponibilizou instrumentos aptos a recompor o eventual desequilíbrio entre as vantagens e os encargos originalmente pactuados.
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Neste sentido, no que toca ao índice indexador do reajuste, é necessário que se utilize o Índice de Serviços de Telecomunicações – IST por ser índice setorial específico e, nos termos do art. 1º da Resolução Anatel n. 532/2009, ser aplicado no reajuste e atualização de valores associados à prestação dos serviços de telecomunicações, objeto do presente contrato.
Vale registrar que a metodologia para determinação do Índice de Serviços de Telecomunicações (IST) baseia-se em uma cesta ponderada de índices existentes, definida a partir da participação percentual de cada despesa na estrutura das despesas incorridas pelas concessionárias e demais prestadoras de serviço de telecomunicação, identificadas como Poder de Mercado Significativo (itens 3.1 e 3.2 do Anexo à Resolução Anatel n. 532/2009).
Assim, a composição do IST é bastante fidedigna com relação às reais alterações de custos e insumos das prestadoras de serviços de telecomunicações, pois a agência reguladora utiliza-se, na composição do índice, de dados efetivos enviados pelas empresas deste setor do mercado.
Neste sentido, é válida a análise do Quadro 2 do Anexo II à Resolução Anatel n. 532/2009, que
apresenta a estrutura das despesas de referência e índices associados para a estruturação e definição do IST.
No âmbito dos serviços telefônicos, objeto da presente licitação, o índice a ser utilizado como base de cálculo no reajuste dos valores contratados é aquele expresso na Resolução n.º 532, de 03 de agosto de 2009, expedida pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, qual seja, Índice de Serviço de Telecomunicações – IST.
6.2.1 O Pregoeiro, na ocasião, com apoio técnico da justiça Federal de Pernambuco respondeu:
RESPOSTA: Reconheço que a licitante tem razão sobre este ponto. Os próximos editais serão alterados para fazer constar a sugestão acima.
6.2.2 Deparamo-nos com uma solicitação que demonstra apenas confusão por parte da recorrente. No Pregão 34/2013, a recorrente solicita alteração para a inclusão de REAJUSTE com base no IST, amparado pelo Art. 1º da Resolução Anatel nº 532/2009. É feita uma análise técnica e a sua pretensão é atendida no Edital Pregão 11/2014. Agora solicita mudança no índice, ou seja, quer mudar para IGP-DI. Em suas alegações considera que, o objeto do edital tratar-se de SCM, sem, no entanto, informar a fonte legal ensejadora de tal conclusão. Assim, apresenta uma alegação infundada, genérica e sem nenhum argumento probatório firme que justifique seu pleito. Logo, concluímos que mais uma vez NÃO ASSISTE RAZÃO À RECORRENTE.
