Nova lei de licitações: 14.133/21
IMPEDIMENTOS
Art. 14. Não
poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou
indiretamente:
I - autor
do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou
jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de
bens a ele relacionados;
Notas:
1 – Exceção -
Veremos que SOMENTE o autor do projeto básico poderá ser o vencedor de uma
licitação se está for realizada como CONTRATAÇÃO INTEGRADA!!!! (§2º e §3º do
Art. 46).
2 - Na CONTRATAÇÃO
INTEGRADA a Administração Pública elabora o ANTEPROJETO. O vencedor da
licitação elaborará o PROJETO BÁSICO, PROJETO EXECUTIVO E EXECUTARÁ O CONTRATO.
Logo, existe uma exceção a essa regra do inciso I do Art. 14 da Lei 14.133/21. Se
olharmos o §2º do Art. 46, veremos que, na CONTRATAÇÃO INTEGRADA, a
Administração estará dispensada de elaborar o Projeto Básico e este será
elaborado pelo vencedor da licitação.
3 – Agora, se
o Poder Público fizer uma licitação para contratar a elaboração de um
ANTEPROJETO, então o autor, vencedor da licitação do anteprojeto, estará
impedido de participar da licitação para execução da obra ou serviço. Ele
estará impedido, inclusive se a licitação for uma CONTRATAÇÃO INTEGRADA. No
final deste post, trago algumas definições da Lei 14.133/21.
4 – Isso visa
proteger a competitividade nos certames. Se uma empresa elabora o Projeto
Básico, uma eventual participação também no certame lhe daria certa vantagem
competitiva. Isso, claro, se estamos falando de uma participação honesta, pois
a autora do Projeto Básico pode direcionar o Projeto com a inclusão de certas características
que outras licitantes não conseguirão atender;
5 – Não há
nenhum impedimento na nova Lei sobre o auxílio à Administração de quem fez o
Projeto Básico. Esclarecendo: a Administração pode fazer uma licitação para
contratar empresa ou particular para auxiliar a fiscalização da execução
contratual. Neste caso, o autor do Projeto Básico não estaria impedido.
II - empresa,
isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou
do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente,
gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do
capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a
licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela
necessários;
III - pessoa
física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de
participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;
Notas:
1 - Aqui,
precisamos fazer uma leitura do art. 156:
Art. 156. Serão aplicadas ao
responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes
sanções:
III - impedimento de licitar e
contratar;
IV - declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar.
2 –
Advertência e multa não impedem a participação no certame. Mas o impedimento e
a declaração de inidoneidade IMPEDEM A PARTICIPAÇÃO EM CERTAME.
3 - Precisamos
ter cuidado com isso. Veja bem: a DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE impede a
participação em licitações e NÃO IMPORTA QUEM DECLAROU: Município, Estado,
União. Já o IMPEDIMENTO DE LICITAR, conforme a nova lei, VALE APENAS no âmbito
DO ENTE FEDERATIVO que aplicou tal penalidade. Vejamos as palavras da Lei: no âmbito da Administração Pública direta e
indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3
(três) anos. Aqui teremos polêmica, pois muitos dirão que é no
ÂMBITO DO ÓRGÃO QUE aplicou a penalidade. O TCU vai certamente ser chamado a
interpretar isso.
Pergunto: um
Órgão do Poder Executivo faz parte de que ENTE FEDERATIVO? Resposta: da União.
O Poder Judiciário faz parte do Ente federativo: UNIÂO. Um impedimento de
licitar na Receita Federal também traz impedimento de licitar na Justiça
Federal de Pernambuco? Eu, Ivan Ferraz, respondo afirmativamente: sim. Mas
vamos ver no que isso vai dar.
4 – A penalidade
de impedimento e de até três anos;
5 – A Declaração
de INIDONEIDADE é de, no mínimo, três anos e de, no máximo, seis anos.
IV - aquele
que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira,
trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com
agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na
gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição
constar expressamente do edital de licitação;
V - empresas
controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, concorrendo entre si;
VI - pessoa
física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital,
tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de
trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de
escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação
trabalhista.
Nota: a Nova
Lei trouxe algo que a jurisprudência do TCU já vinha afirmando: a
DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Vejamos o Artigo 160 da Lei 14.133/21:
Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre
que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a
prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão
patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa
jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de
administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com
relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado,
observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a
obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
§ 1º O
impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também
aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou
jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada,
inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente
comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do
licitante.
§ 2º A
critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos
e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão
participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução
da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de
agentes públicos do órgão ou entidade.
§ 3º Equiparam-se
aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.
§ 4º O
disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou
serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e
do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos
demais regimes de execução.
Nota:
1 - Aqui temos também a previsão de contratação integrada;
2 – Podemos realizar
licitação somente com projeto básico, ficando com a contratada a elaboração do
projeto executivo.
§ 5º Em
licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas
parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por
organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da
contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que
integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada
inidônea nos termos desta Lei.
Nota: Se o
Banco Mundial, por exemplo, aplicar uma sanção de impedimento de licitar com
ele, e se uma licitação que o Brasil esteja promovendo será executada com
recurso, ainda que parcialmente, desse banco essa empresa sancionada pelo Banco
Mundial NÃO PODERÁ participar da nossa licitação.
DEFINIÇÕES:
ANTEPROJETO - Art. 6º,
inc, XXIV - anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à
elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes
elementos:
a)
demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda
do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão
global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço
desejado;
b) condições
de solidez, de segurança e de durabilidade;
d) estética
do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de
influência, quando cabível;
e) parâmetros
de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na
execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;
f) proposta
de concepção da obra ou do serviço de engenharia;
g) projetos
anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;
h)
levantamento topográfico e cadastral;
j) memorial
descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos
materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a
contratação;
CONTRATAÇÃO INTEGRADA - XXXII - contratação
integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o
contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e
executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar
serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
