Previsão do Consórcio: lei 6.404/76 (Lei das S/A)
Atigos 278 e 279.
Trata-se de uma
transitória reunião de empresas unidas através de um contrato visando um
objetivo.
O Artigo 15 da Lei
14.133/21 reza:
Art.
15. Salvo
vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá
participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
Nota:
1 - se a
licitação proibir a participação de consórcio terá que justificar;
2 – O Órgão
terá que exigir em contrato a solidariedade entre as empresas do consórcio;
3 – A licitante
participa (em consórcio) com seu CNPJ mas vai apresentar o compromisso de constituição
do consórcio;
4 – O consórcio
só se efetivará, por óbvio, se for vencedor da licitação;
5 - Não
se poderá assinar o contrato sem que o consórcio se efetive;
6 – Se houver
justificativa técnica, poderá haver a limitação no número de participantes de
um consórcio. Basta que em determinado ramo do objeto licitatório haja poucos
concorrentes. Neste caso, justificaria a limitação do número de empresas e até
a proibição do consórcio.
7 – pode haver
substituição de empresa do consórcio, conforme §5º do art. 15.
8 - Uma
declaração de inidoneidade a uma das empresas do consórcio se estenderia às
demais? Pelo entendimento do TCU, a
inidoneidade de empresa consorciada não se estende necessariamente às demais
empresas do consórcio. O entendimento veio no acórdão 1.083/2019-Plenário, de
relatoria do Min. Benjamin Zymler.
A Lei Anticorrupção (lei 12.846/2013) prevê no §2º do Art. 4º que,
§ 2º As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
Tudo bem, estou convencido de que a responsabilidade solidária prevista no inciso V do art. 15 da Lei 14.133/21 se restringe à questão da reparação CIVIL .(reparação de danos). A lei 12.846 vem nesse sentido também.
Assim, eu entendo que se uma empresa do consórcio é apenada com a declaração de inidoneidade, isso não afetaria as demais empresas do consórcio que, digamos, não participou da conduta faltosa.
Agora minha dúvida é a seguinte: o que acontece com esse consórcio que tem essa empresa apenada? Ele pode continuar executando o contrato? Ele pode participar de licitações? Minha opinião é a seguinte: Não. Tem que trocar essa empresa. Essa é apenas minha opinião. Não encontrei nada que reforce minha opinião sobre isso em minhas pesquisas.
Em todo
caso, deve-se deixar claro no Edital que a responsabilidade do consórcio é
CIVIL e ADMINISTRATIVA.
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
Nota: não há impedimento de uma empresa estrangeira ser a empresa líder.
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
Nota:
1 - Ver Artigo 15 §1º que diz que o edital DEVERÁ estabelecer acréscimo
de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de
licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo
justificação. Se não estabelecer, TEM QUE JUSTIFICAR. Esse acréscimo vem na
esteira do princípio da Igualdade: tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais na medida da sua desigualdade. Assim, um consórcio teria mais
vantagens numa licitação do que uma empresa isolada, uma vez que ele soma as
capacidades das empresas reunidas. Logo, exige-se mais do consórcio.
2 – Se o consórcio for formado por microempresas, esse acréscimo de
10% a 30% não poderá ser aplicado.
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
Art. 15, § 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O
acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos,
em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em
lei.
§ 3º O
licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a
constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no
inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde
que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de
licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas
consorciadas.
§ 5º A
substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou
entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do
consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação
técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira
apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no
processo licitatório que originou o contrato.
