COMENTÁRIO 169 (Artigo 169 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DO
CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES
Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a
práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo,
inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de
estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de
defesa:
I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e
empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura
de governança do órgão ou entidade;
II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de
assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;
III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão
central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.
§ 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas
a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta
administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os
benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que
promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os
envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com
eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas.
§ 2º Para a realização de suas atividades, os órgãos de
controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações
necessárias à realização dos trabalhos, inclusive aos documentos classificados
pelo órgão ou entidade nos termos da Lei nº 12.527, de
18 de novembro de 2011, e o órgão de
controle com o qual foi compartilhada eventual informação sigilosa tornar-se-á
corresponsável pela manutenção do seu sigilo.
§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem
os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:
I - quando constatarem simples impropriedade formal,
adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova
ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e
com a capacitação dos agentes públicos responsáveis;
II - quando constatarem irregularidade que configure dano à
Administração, sem prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3º,
adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações
administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de
individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público
competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua
competência.
Os
licitantes só devem acionar o TCU quando se esgotarem as linhas de defesa iniciais.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
ACÓRDÃO Nº
1669/2023 – TCU – Plenário
a)
conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade
constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII,
do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU
259/2014 para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
b)
informar à representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido
no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da
Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de
defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira
linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais
de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos
ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo
concomitantemente com o ingresso de representações junto a esta Corte de
Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração
desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público;
ACÓRDÃO
Acórdão 1669/2023-TCU-Plenário
VISTOS e
relacionados estes autos de representação, com pedido de medida cautelar,
formulada por Pleno Distribuidora Ltda. a respeito de possíveis irregularidades
ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 2.1168/2023, sob a responsabilidade do
Departamento Regional do Sesi no Estado do Paraná - Sesi/PR e do Departamento
Regional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial no Estado do Paraná -
Senai/PR, cujo objeto é o registro de preço para aquisição de telas
interativas, smart TV 75 polegadas e pedestais para TV 75 polegadas;
Considerando
que a representante impugna suposta ausência de clareza nas especificações do
objeto da licitação;
Considerando
que restou evidenciada a necessidade de se aclarar apenas o item 1.1.7 do termo
de referência, pois ausente especificação quanto às licenças
dos softwares envolvidos na contratação;
Considerando
que o certame se encontra suspenso pelas entidades licitantes e que as unidades
jurisdicionadas informaram que providenciarão a especificação do aludido item
(peças 7-9) ;
Considerando
que as entidades licitantes publicarão novo edital com as adequações
pertinentes; e
Considerando
os pareceres uniformes exarados pela Unidade de Auditoria Especializada em
Contratações às peças 10-11;
ACORDAM os
Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com
fundamento no art. 143, III, do Regimento Interno/TCU, em:
a)
conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade
constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII,
do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU
259/2014 para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
b)
informar à representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido
no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da
Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a
segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do
ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle
interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos
de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso
administrativo concomitantemente com o ingresso de representações junto a esta
Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração
desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público;
c)
informar a prolação deste Acórdão ao Departamento Regional do Sesi no Estado do
Paraná - Sesi/PR, ao Departamento Regional do Serviço Nacional de Aprendizagem
Industrial no Estado do Paraná - Senai/PR e à representante; e
d)
arquivar o processo, com fulcro no art. 169, inciso V, do Regimento
Interno/TCU.
***
1. O interessado em questionar
eventuais irregularidades em processo licitatório deve acionar inicialmente o
órgão ou a entidade promotora do certame, e somente após, se necessário,
ingressar com representação no TCU, a fim de evitar duplicação de esforços de
apuração em desfavor do erário e do interesse público, considerando o
princípio constitucional da eficiência e as disposições do art. 169 da Lei
14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
Representação
formulada ao TCU indicou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 7/2023,
promovido pelo Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo no Estado do
Goiás (Sescoop/GO) para contratação de empresa especializada em administração e
gerenciamento de cartões eletrônicos, por meio de sistema informatizado,
compreendendo o fornecimento de combustíveis para utilização nos veículos da
frota do Sescoop/GO. A empresa representante apontou a vedação à oferta de
lances com taxa negativa e afirmou a existência de dano irreversível à
Administração Pública caso o TCU não suspendesse imediatamente o certame, com a
seguinte justificativa: “inúmeras gerenciadoras estariam sendo tolhidas do
seu direito de participação no pregão, prejudicando a unidade jurisdicionada
por não poder alcançar a proposta mais vantajosa e, secundariamente, a
população”. Em sua instrução, a unidade técnica verificou que a empresa,
concomitantemente à apresentação da representação ao TCU, impugnara o edital no
âmbito da entidade contratante, obtendo resultado favorável ao seu pleito no
dia seguinte. Diante da correção da ilegalidade identificada no edital, a
unidade instrutiva concluiu que a representação deveria ser considerada
prejudicada por perda de objeto, ao tempo em que ponderou sobre a ausência de
necessidade de a representante peticionar ao TCU, ante a decisão proferida na
própria instância administrativa, o que, segundo ela, configuraria litigância
de má-fé, passível de aplicação de multa. Ressaltou ainda que, embora a questão
pudesse não necessariamente tratar de defesa de interesses predominantemente
privados, “restou configurada prática reiterada por parte da empresa, apesar
dos diversos alertas emitidos à representante”, conforme os Acórdãos 572/2022, 1.061/2022, 1.089/2022, 1.123/2022 e 1.882/2022, todos do Plenário. Diante da possibilidade de
aplicação da multa prevista nos arts. 80 e 81 do CPC, foi realizada a oitiva da
representante, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
para manifestação sobre a configuração de litigância de má-fé. Em síntese, a
empresa alegou que não haveria “barreiras legais de remessa ao TCU”,
ressaltando que a representação atenderia integralmente aos requisitos
estabelecidos no art. 235 do Regimento Interno do TCU. Discorreu também sobre o
papel do TCU na fiscalização de licitações públicas e sobre a “ausência de
julgamento das impugnações ou retardamento de suas publicações no sistema
Comprasnet”, e concluiu pela ausência de má-fé processual, uma vez que as
representações que protocolara no TCU seriam o “pleno exercício do direito
de se dirigir ao Tribunal independentemente de haver provocado o órgão
jurisdicionado, inexistindo interesse privado”. Após o exame das
justificativas apresentadas, a unidade técnica reiterou o entendimento no
sentido de que estaria, sim, configurada a litigância de má-fé da
representante, ensejando a aplicação de multa. Em seu voto, preliminarmente, o
relator concordou que, diante da pronta adequação do edital por parte do
Sescoop/GO, com o afastamento da irregularidade acerca da vedação a ofertas de
lances com taxa negativa, “constata-se a perda de objeto da presente
representação”. Contudo, chamou-lhe atenção a quantidade de deliberações em
que o TCU informara à empresa representante que, “considerando o princípio
da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições
previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve o interessado acionar
inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio
órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída
pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas” (grifos
originais). Nesse sentido, sustentou o relator, “deve-se evitar, por
exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital
lançado, ou mesmo de recurso administrativo, concomitantemente com o
ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de
poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do
erário e do interesse público, consoante Acórdãos 572/2022-TCU-Plenário, de
minha relatoria, 1.061/2022-TCU-Plenário, relator Ministro Aroldo Cedraz,
1.089/2022-TCU-Plenário, relator Ministro Antônio Anastasia,
1.123/2022-TCU-Plenário, relator Ministro Aroldo Cedraz, e
1.882/2022-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa”
(grifo original). Portanto, na esteira do que fora “bem explanado pela
unidade técnica, de acordo com a jurisprudência desta Casa, em homenagem ao
princípio da eficiência insculpido constitucionalmente, a prévia apresentação
de questionamento ou impugnação à entidade contratante se mostra mais salutar,
já que busca primeira e diretamente solucionar as alegações de irregularidade.
Somente após negativa ao seu pleito ou omissão em decidir pela entidade
contratante, poder-se-ia, se assim desejar, entrar com representação junto a
essa Corte de Contas”. O relator enfatizou que a Lei 14.133/2021 (nova Lei
de Licitações e Contratos Administrativos) “também traz a mesma orientação
em seu art. 169, ao dispor que o tribunal de contas está representado na
terceira linha de defesa no controle das contratações públicas”. Ademais,
segundo ele, “os recursos do controle externo e, neste caso específico, do
Tribunal de Contas da União, são limitados e escassos frente às suas diversas
competências constitucionais e legais”, e que tal preocupação já fora
demonstrada diversas vezes, como por
exemplo nos Acórdãos 45/2022 e 10.740/2021, ambos da Primeira Câmara, razão pela qual “não se
justifica a alocação dos limitados meios fiscalizatórios do TCU com vistas à
apuração dos fatos trazidos pela representante, pois, no caso concreto, houve
pedido de impugnação versando sobre as mesmas alegações, que ainda estava
pendente de análise pela unidade jurisdicionada quando entrou com essa
representação junto ao TCU, sendo o edital adequado no dia seguinte ao pleito.
É justamente essa a situação que se busca evitar – a duplicidade custosa e
absolutamente desnecessária de esforços e de recursos públicos”. Destarte,
“diante da conduta reiterada da representante, mesmo após expressamente
alertada diversas vezes pelo Pleno da Casa”, anuiu à proposta da unidade
técnica de aplicação da multa prevista no art. 81 do CPC. Ao final, o relator
propôs, e o colegiado decidiu, considerar prejudicada a apreciação do mérito da
representação, por perda de objeto, tendo em vista a “procedência da
impugnação ao edital apresentada pela representante junto ao Serviço Nacional
de Aprendizagem do Cooperativismo no Estado do Goiás”, sem prejuízo de
aplicar à representante a multa prevista no art. 81 do CPC, aplicado
subsidiariamente no Tribunal (art. 15 do CPC e art. 298 do Regimento
Interno/TCU), “no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em razão de estar
configurada a litigância de má-fé ante a prática reiterada de movimentar os
limitados meios fiscalizatórios do TCU, com vistas à apuração do fato trazido à
colação pela representante, quando a própria entidade, também questionada pela
representante, adotou as medidas necessárias para correção da falha cometida,
em que pese os diversos alertas dados (Acórdãos 572/2022, 1.061/2022, 1.089/2022, 1.123/2022 e 1.882/2022, todos de Plenário)”.
Acórdão
10038/2023 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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