COMENTÁRIO 14 (Art. 14 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou
participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I - autor do anteprojeto, do projeto
básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação
versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
Comentários:
Em relação ao artigo 9º da 8.666/93, que
trata do mesmo assunto, o rol de proibição foi ampliado na Nova Norma. O autor
do anteprojeto não pode participar da licitação, assim como o autor do projeto
básico, pois é evidente que esse autor conhece a fundo os instrumentos que ele
mesmo confeccionou, obtendo, assim, grande vantagem sobre seus concorrentes.
Se levarmos para o lado mais obscuro e
sombrio do submundo das licitações, diríamos que se o autor do anteprojeto ou
do projeto básico pudesse concorrer no certame licitatório, haveria uma, ainda
que minúscula, possibilidade de esse anteprojeto ou projeto básico conter algum
vício. E, claro, tal vício se transformaria em enorme vantagem na competição
para esse autor. Longe de mim afirmar que algum autor brasileiro de projeto
básico tivesse essa capacidade!
II - empresa, isoladamente ou em
consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto
executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente,
controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital
com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação
versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;
O indivíduo ou a empresa que foi
responsável pela elaboração do projeto básico ou projeto executivo, além de não
poderem participar da licitação, transmitem esse impedimento de participar às
empresas consorciadas, às empresas subcontratadas, à empresa da qual o autor do
projeto seja dirigente, gerente, responsável técnico, controlador, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto.
Esse inciso procura proteger a isonomia e
a busca pela realização de uma competição justa.
A exceção a essa regra está prevista no
§2º do artigo 46 da Nova Lei. A exceção é mais que justa. Trata-se da
CONTRATAÇÃO INTEGRADA onde o autor do projeto básico e do projeto executivo são
a própria empresa contratada.
Devemos lembrar que a empresa contratada,
no regime de execução de contratação integrada, é responsável por elaborar e
desenvolver os projetos básico e executivo, executar a obra ou o serviço de
engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem,
teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto (Inciso XXXII do Art. 6º). Logo, não há que se falar em
prejuízos à competitividade ou isonomia neste caso.
III - pessoa física ou jurídica que se
encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em
decorrência de sanção que lhe foi imposta;
Aqui, temos as proibições às empresas
inidôneas ou impedidas de licitar e contratar com o poder público. Essas
sanções serão aplicadas conforme previsão dos incisos III e IV do artigo 156.
O prazo máximo de aplicação da sanção de
IMPEDIMENTO DE LICITAR e contratar com o poder público e da declaração de
INDONEIDADE serão de, respectivamente, 03 anos e 06 anos. A sanção de
impedimento de licitar, agora, com a Nova Lei, não deixa mais nenhuma dúvida
quanto ao âmbito de aplicação. Ela será aplicada ao responsável pelas infrações
administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII
do caput do art. 155 da Nova Lei, quando não se justificar a
imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou
contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ENTE federativo
que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
Exemplos:
1 - Se uma prefeitura tornar IMPEDIDA de
LICITAR qualquer empresa, essa punição só tem validade no âmbito das licitações
realizadas por esse ente federativo, por esse município, seus órgãos e suas
entidades (Administração direta e indireta) inclusive sua Câmara legislativa
(Poder Legislativo).
2 - Se uma secretaria do governo do Estado
de Pernambuco aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção só terá
validade no âmbito das licitações realizadas por esse ENTE federativo, por esse
Estado de Pernambuco, seus órgãos e suas entidades (Administração direta e
indireta), inclusive seus Poderes Legislativo e Judiciário.
3 – Se a Justiça FEDERAL de Alagoas
aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção terá validade no âmbito
da Justiça Federal de Alagoas e de todo o Poder Judiciário FEDERAL, de todo o
Poder Legislativo FEDERAL, todo o Poder executivo FEDERAL, seus órgãos e suas
entidades (Administração direta e indireta) dos três poderes da União.
Se a sanção for a DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE,
independentemente de quem a aplicou, ela será válida no âmbito das licitações
realizadas por todos os órgão e entidades de todos os entes federativos.
A nova Lei traz claro posicionamento
quanto aquilo que já foi bastante polêmico: o alcance da sanção de impedimento
de licitar e a declaração de inidoneidade. A Nova Lei se coloca em posição
divergente do entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ e parcialmente
convergente com o atual entendimento do TCU. Nesse sentido, transcrevemos
trechos de um acórdão, entre os inúmeros existentes, sobre esse tema polêmico: Acórdão
nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3. O Ministro Relator foi Raimundo
Carreiro. Tratava-se na ocasião de representação que apontava possíveis
irregularidades no Pregão Presencial 11/2011. A questão levantada, entre
outras, foi a exclusão de licitantes, em razão de terem sofrido a sanção
prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por outros órgãos e entidades
públicos. Foi discutido o alcance da norma do inciso III e IV do art. 87 da Lei
8.666/93.
O Ministro Ubiratan Aguiar, assinalou
que a jurisprudência do TCU se havia firmado no sentido de que a sanção de
impedimento de licitar e contratar tinha aplicação restrita ao órgão que aplicou
a penalidade. Já a declaração de inidoneidade (inciso IV do mesmo artigo), seus
efeitos atingiriam todos os órgãos e entidades das três esferas de governo.
O relator, tendo em vista o Acórdão nº
2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e a
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça - STJ, manifestou o
entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir
efeitos para as três esferas de governo da mesma forma que o inciso IV.
O Ministro José Jorge, entendia que, em
função da gravidade da infração cometida, havia a necessidade de se perceber
que há distinção entre as sanções dos incisos III e IV. Asseverou que deveria
haver alteração na jurisprudência do TCU, para se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87,
III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de
licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por
qualquer ente público do respectivo município”.
O Ministro Raimundo Carreiro, ao
investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração
Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993,
respectivamente, asseverou que,
“Consoante se lê dos incisos XI e XII do art.
6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para
‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro
mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico
tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos
precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção
prevista no inciso III do art. 87”.
O Ministro ainda destacou que, as sanções
dos incisos III e IV do art. 87, “guardam
um distinto grau de intensidade da sanção”, e que os “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de
uma e de outra sanção ...”. E concluiu que não seria possível admitir que o
alcance de ambas sanções seria o mesmo e que a sanção do inciso III do art. 87
da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de
inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992).
O Tribunal aprovou por maioria, a tese do
Ministro Raimundo Carreiro e decidiu:
“9.2. determinar à Prefeitura Municipal de
Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a
sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos
apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”.
O entendimento do TCU de que inciso III do
art. 87 da Lei nº 8.666/93 (impedimento de licitar) produz efeitos apenas em
relação ao órgão ou entidade contratante prevalece até os dias de hoje. No STJ
permanece o entendimento de que o impedimento de licitar e contratar previsto
no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 também produz efeitos em todos os
órgãos e entidades das três esferas de governo.
A lei atual vem, conforme já descrito
acima, reproduzir parcialmente o entendimento do TCU, pois enquanto o
impedimento de licitar e contratar, segundo o TCU, produz efeito no órgão que
aplicou a sanção, a Nova Lei prescreve que o efeito alcançara todo o ENTE ao
qual pertence o órgão que aplicou a sanção.
Polêmicas à parte, decorridos três e seis
anos das sanções de impedimento de licitar e da declaração de inidoneidade,
respectivamente, as empresas deverão ser reabilitadas independentemente de
solicitação ou de terem cumprido os requisitos do artigo 163 da Nova Lei.
A reabilitação das empresas sancionadas, antes
de cumprirem três anos da sanção de impedimento de licitar e de seis anos da
declaração de inidoneidade, será possível desde que tenham cumprido no
mínimo um ano de impedimento de licitar e três anos da declaração de
inidoneidade e ainda a infratora tenha cumprido os requisitos do artigo 163,
isto é, desde que essas empresas reparem integralmente o dano causado à
Administração e paguem as multas. Para que se concretize essa reabilitação é
necessário ainda que a empresa formalize um pedido comprovando o cumprimento de
todas as condições necessárias. Esse pedido receberá prévia análise jurídica em
que serão apreciados todos os requisitos definido na Nova Lei e, claro, no ato
que puniu a empresa. Após isso, a autoridade que emitiu a decisão de punir
estará apta a emitir simples despacho no sentido de reabilitar a empresa
infratora.
O CADIN, O TCU, A LEI
10.522/02, A NOVA LEI DE LICITAÇÕES – LEI 14.133/21 e a LEI 14.973/2024.
A Lei LEI
No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002, que dispõe acerca do Cadastro
Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades
federais (CADIN), em seu artigo 6º dispõe que,
Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao
Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e
indireta, para:
(...)
III - celebração de
convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer
título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
A lei prevê ainda, em
seu artigo 8º, que o servidor que NÃO fizer essa consulta estará sujeito a
sanções administrativas. Vejamos:
Art. 8o A não-observância do disposto no § 1o do
art. 2o e nos arts. 6o e 7o desta
Lei sujeita os responsáveis às sanções da Lei no 8.112, de 1990, e do Decreto-Lei no 5.452, de 1943.
Ocorre que, devido
a INEXISTÊNCIA de sanções ou impedimentos dos órgãos públicos contratarem
a empresa inadimplente, essa consulta se revelava inócua. Com o advento da Lei
14.973/2024, isso mudou. Ocorre que essa lei inseriu o artigo 6ºA na Lei
10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002, in verbis:
Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao
Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e
indireta, para: (Vide Medida Provisória nº 958, de 2020) (Vide Lei nº 13.999, de 2020) (Vide Medida Provisória nº 975,
de 2020) (Vide Medida Provisória nº 1.028,
de 2021) (Vide Lei nº 14.179, de 2021) (Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) (Vide Lei nº 14.690, de 2023) (Vide Medida Provisória nº 1.259, de 2024)
I - realização de operações de crédito que
envolvam a utilização de recursos públicos;
II - concessão de incentivos fiscais e
financeiros;
III - celebração de convênios, acordos,
ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos
públicos, e respectivos aditamentos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo
não se aplica:
I - à concessão de auxílios a Municípios
atingidos por calamidade pública reconhecida pelo Governo Federal;
II - às operações destinadas à composição
e regularização dos créditos e obrigações objeto de registro no Cadin, sem
desembolso de recursos por parte do órgão ou entidade credora;
III - às operações relativas ao crédito
educativo e ao penhor civil de bens de uso pessoal ou doméstico.
Art. 6º-A. A existência de registro no Cadin, quando da consulta
prévia de que trata o art. 6º, constitui fator impeditivo para a
realização de qualquer dos atos previstos nos incisos I, II e III do caput do
art. 6º. (Incluído pela Lei nº 14.973, de 2024)
Art. 7o Será
suspenso o registro no Cadin quando o devedor comprove que:
I - tenha ajuizado ação, com o objetivo de
discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia
idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;
II - esteja suspensa a exigibilidade do
crédito objeto do registro, nos termos da lei.
Assim, a consulta ao
CADIN, antes da celebração de um acordo, contrato ou termo aditivo, continua
sendo obrigatória e uma vez que a licitante esteja com alguma pendência, NÃO SE
PODE CELEBRAR os citados instrumentos (Art. 6º-A).
IV - aquele que mantenha vínculo de
natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com
dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe
função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que
deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do
edital de licitação;
Não podem participar da disputa, os
cônjuges dos dirigentes dos órgãos ou entidades contratantes ou de agente
público que atue na licitação ou na gestão do contrato, bem como, seus pais,
avós, bisavós, filhos, netos, bisnetos, tios, sobrinhos e irmãos, e, por
afinidade, seus sogros, cunhados e noras. Ainda, conforme o inciso IV, não
podem participar da disputa, aqueles que mantêm vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com os dirigentes dos
órgãos ou entidades contratantes ou com agente público que atue na licitação ou
na gestão do contrato.
Uma coisa bastante curiosa é que a Lei
afirma expressamente que essas proibições devem constar no edital. E se não
constar, quer dizer que pode participar de uma licitação, por exemplo, a esposa
do pregoeiro? Entenderemos essa parte final do inciso IV como um alerta do
legislador. O fato de essas proibições constarem ou não no edital não significa
nada. A lei impera, neste caso, sendo reproduzida no edital ou não.
V - empresas controladoras, controladas ou
coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
concorrendo entre si;
Subsidiária é uma empresa que integra
determinado grupo empresarial e é controlada pela “empresa-mãe” (controladora).
As ações da empresa controlada pertencem à controladora.
Uma empresa é coligada a outra quando uma
exerce influência relevante sobre a outra.
O legislador não confiou que pudesse haver
realmente uma disputa séria e justa entre empresas coligadas ou entre a empresa
controlada e sua controladora. Assim, a participação de uma exclui a
participação da outra em um certame licitatório.
Devemos
ficar atentos pois, especificamente a esse respeito, ou seja, essa questão da
empresa controladora, controlada ou coligada, a jurisprudência do TCU,
constituída sob a égide da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02, acena no sentido de
que “a participação de sociedades
coligadas em um mesmo certame, por si só, não é considerado um ato ilícito
(Acórdão 1539/2014 - Plenário)”. Diante da nova lei ESSE ENTENDIMENTO DO
TCU NÃO PREVALECE.
VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5
(cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada
judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil,
por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por
contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
Isso significa que a pessoa física ou
jurídica que for condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por
exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições
análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes ficará impedida e não
poderão, direta ou indiretamente, disputar licitação ou participar da execução
de contrato por cinco anos.
§ 1º O impedimento de que trata o inciso
III do caput deste
artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra
pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a
ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que
devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade
jurídica do licitante.
Ainda que o artigo 78 da Lei 8.666/93, prescrevesse que seria
motivo para rescisão do contrato “a
subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato”, o Tribunal de Contas
da União aceitava essas alterações na contratada e a continuação dos contratos
desde que fossem atendidas, conforme Acórdão 1245/2004, seguintes pontos:
"I) a possibilidade estar prevista no edital e no
contrato, nos termos do artigo 79, inciso VI, da Lei 8.666/1993;
II) serem observados, pela nova empresa, os requisitos de
habilitação estabelecidos no artigo 27 da Lei 8.666/1993, originalmente
previstos na licitação; e
III) serem mantidas as condições definidas no contrato
original".
O Acórdão nº 2.641/2010 – isentou o edital de trazer previsão de
tais alterações da contratada, bastando que o edital não contivesse proibição
nesse sentido. Esse foi o caminho aberto para as burlas à lei. Empresas
impedidas de licitar e até mesmo empresas declaradas inidôneas realizaram essas
operações aparentemente legais para burlar os impeditivos legais e ainda levaram
para a outra empresa sua expertise,
ou seja, todo a sua qualificação técnico-operacional.
Para separar o joio do trigo, a Nova Lei, se cercou de cuidados
para evitar essa bula e proibiu, desde que devidamente comprovado o ilícito ou
a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante, a participação
desse tipo de infrator.
A lei foi ainda mais rigorosa e trouxe a hipótese da
despersonificação da pessoa jurídica no artigo 160, in verbis:
Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser
desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para
provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções
aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios
com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo
ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o
sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a
obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
OCORRÊNCIAS IMPEDITIVAS INDIRETAS (sicaf)
O que são ocorrências impeditivas indiretas registradas no
SICAF?
As ocorrências impeditivas indiretas registradas no
SICAF são resultado de cruzamento de informações, sobre o quadro societário das
empresas que visa evitar possível tentativa de burla à penalidade de declaração
de inidoneidade, impedimento de contratar ou licitar com a Administração
Pública ou suspensão temporária de licitar com a Administração, por meio da
utilização de outra sociedade empresarial, pertencente aos mesmos sócios ou
cônjuges de sócios e que atue na mesma área, em atendimento a recomendações do
Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.115/2015).
O artigo 29 da
Instrução Normativa 03/2018 prevê que,
Art. 29.
Caso conste na Consulta de Situação do Fornecedor a existência de Ocorrências
Impeditivas Indiretas, o gestor deverá diligenciar para verificar se houve
fraude por parte das empresas apontadas no Relatório de Ocorrências Impeditivas
Indiretas.
§ 1º A
tentativa de burla pode ser verificada por meio dos vínculos societários,
linhas de fornecimento similares, dentre outros.
§ 2º É
necessária a convocação do fornecedor para manifestação previamente à sua desclassificação.
§ 3º O
disposto neste artigo deve ser observado quando da emissão de nota de empenho,
contratação e pagamento, previstos nos arts. 28 e 29.
As
ocorrências impeditivas constantes no SICAF são o resultado do cruzamento de
dados dos sócios das empresas com o intuito de evitar burla à penalidade de
suspensão.
O
pregoeiro deve analisar todas as informações contidas no SICAF e colher do
licitante informações elucidativas que já são uma defesa prévia aos indícios,
uma vez que ainda não há uma imputação de fraude.
Se
não se convencer, o pregoeiro deve desclassificar a proposta da licitante POR
INDÍCIOS.
Vejamos
um trecho do voto do Ministro Benjamin Zymler no processo que deu origem ao
acórdão 2914/2019, sobre a possibilidade de extrapolação da sanção de declaração de inidoneidade para outras
pessoas jurídicas constituídas pelos sócios:
V - Da possibilidade de extrapolação da sanção de
declaração de inidoneidade para outras pessoas jurídicas constituídas pelos
sócios da Techint
Faço um derradeiro comentário sobre a proposta
formulada pela unidade técnica no sentido de estender a sanção de declaração de
inidoneidade para outras pessoas jurídicas (controladas, subsidiárias, etc.)
cujos estatutos ou contratos sociais forem objeto de alteração para absorver as
atividades da empresa penalizada ou de outras sociedades empresariais que
vierem a ser criadas para contornar a sanção ora proposta.
Trata-se de matéria controvertida e amplamente
discutida por esta Corte de Contas no âmbito dos Acórdãos Plenários 1.592/2019 e
495/2013, em que restou assentado que a declaração de inidoneidade para
participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei
8.443/1992) não pode ser aplicada a sócios e administradores de empresas
licitantes, por falta de previsão legal.
No entanto, foi entendido que caso nova sociedade
empresária seja constituída, com o mesmo objeto, por qualquer um dos sócios
ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação da sanção
e no prazo de sua vigência, a Administração deve adotar as providências
necessárias à inibição de participação dessa empresa em licitações, em processo
administrativo específico, assegurando o contraditório e a ampla defesa a todos
os interessados.
Temos
ainda o acórdão 534/2020 – 1ª Câmara – TCU que cita impropriedades da
Administração tais como:
a)
recusa
de proposta de licitante sem que houvesse elementos adicionais suficientes para
caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de
impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio
de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios
e que atue na mesma área
9.3. dar
ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena - Parintins, com fundamento no
art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas
identificadas no Pregão Eletrônico 12/2019:
9.3.1.
recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências
impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em
desacordo com o entendimento constante dos Acórdão 2218/2011-TCU-Primeira Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou
seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar
possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de
contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de
constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e
que atue na mesma área;
9.3.2.
desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências
impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf,
sem convocação prévia do licitante
para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da
Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018; e
O
§ 1º do artigo 14 da Lei 14.133/2025 prescreve que:
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar
da execução de contrato, direta ou indiretamente:
(...)
III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao
tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência
de sanção que lhe foi imposta;
(...)
§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste
artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra
pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a
ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente
comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do
licitante.
Na análise dessa situação, o pregoeiro deve levar em
consideração:
a) condições de constituição da pessoa jurídica ou do
inicio da sua relação com os sócios da empresa sancionada (data de início da
relação);
b) atividade econômica desenvolvida pelas duas
empresas;
c) composição do quadro societário e identidade dos
sócios;
d) compartilhamento de estruturas física ou de pessoal
(Mesmo endereço?).
Vejamos os subitens 9.5.2 e 9.5.3 do acórdão 495/2013:
9.5.2.
desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento de dados de
sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas
e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro
grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações;
9.5.3.
oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade
empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer
um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a
aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46
da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua
participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o
contraditório e a ampla defesa a todos os interessados.
ACÓRDÃO TCU Nº 2.136/2006 – 1ª CÂMARA
9.7 (...) oriente tosos os órgãos (...) a
verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas SICAF, Siasg,
CNPJ, e CPF , estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro
societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de
sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que,
analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de
fraudes contra o certame.
Mais acórdãos: 2.180/2011 – 1ª Câmara,
A depender dos indícios (fortes indícios de fraude à
sanção anteriormente aplicada à licitante), desclassifica-se a empresa (caso a
espera de conclusão do processo administrativo seja danosa aos interesses
públicos) e segue a normalmente a licitação, instaura-se processo
Administrativo para apurar a conduta.
Indícios:
- identidade dos sócios;
- similaridade de objeto social;
- data de constituição da nova empresa posterior à
data de aplicação d sanção de suspensão/impedimento ou declaração de
inidoneidade;
Similaridade de endereços e telefones;
Se o pregoeiro entender que os argumentos apresentados
pelo licitante foram incapazes de esclarecer/sanar as suspeitas de burla, deve
desclassificar a licitante, como providencia acauteladora.
Em seguida instaura processo administrativo para
aplicação de penalidade.
MODELO DE VERIFICAÇÃO
DE OCORRÊNCIA IMPEDITIVA INDIRETA
Pregão n° XXXX/202X
Licitante com impedimento indireto: FULANO DE TAL –
CNPJ 24.XXX.687/0001-XX
Empresa impedida de licitar com a União: CICRANO DE
TAL – CNPJ XX.997.XXX/0001-XX
1) Quanto a constituição:
a) Data da abertura da empresa FULANO DE
TAL: 16/05/2016
b) Data da abertura da empresa CICRANO DE TAL: 05/03/2015
2) Quanto a atividade econômica principal:
a) Indicação de Atividade Principal (CNAE Primário) da
FULANO DE TAL LTDA: 6209-1/00 - SUPORTE TÉCNICO, MANUTENÇÃO E OUTROS
SERVIÇOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
b) Indicação de Atividade Principal (CNAE
Primário) da CICRANO DE TAL: 6209-1/00 - SUPORTE TÉCNICO, MANUTENÇÃO
E OUTROS SERVIÇOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
3) Quanto às datas de aplicação de penalidade de
suspensão/impedimento de licitar:
a) CICRANO DE TAL
Tipo da Ocorrência: Impedimento de Licitar e Contratar
- Lei nº 10.520/02, art. 7º UASG
Sancionadora: 153163 - MEC - UNIV. FED. DE SANTA
CATARINA - SC
Âmbito da Sanção: União
Prazo Inicial: 23/07/2025
Prazo Final: 20/11/2025
4) Quanto ao responsável pelo cadastro no SICAF:
a) FULANO DE TAL:
Nome: FULANO Alves
CPF: XXXXXXXXXXXXXXXXX
b) CICRANO DE TAL:
Nome: CICRANO Moreira
CPF: XXXXXXXXXXX
5) Quanto aos telefones e e-mails:
a) FULANO DE TAL LTDA:
Telefones: (61) XXXXXXXXXXXX
e-mails: ZZZZZZZZZ.contato@gmail.com
b) CICRANO DE TAL LTDA:
Telefones: (61) YYYYYYYYYYYY
e-mails: BBBBBBBBBBBBB@BBBBB.COM
6) Quanto aos endereços:
a) FULANO DE TAL LTDA:
Endereço Completo: CAPIM SANTO, 23 , BRASÍLIA /
Distrito Federal
b) CICRANO DE TAL LTDA:
Endereço Completo: CAPIM SATANAS ASA NORTE,
BRASÍLIA / Distrito Federal
7) Quanto aos Sócios:
a) FULANO DE TAL LTDA:
Sócios: FULANO ALVES – CPF XXXXXXXXXXXX
CICRANO MOREIRA – CPF XXXXXXXXXXXXXXX
(inativo desde 05/08/2025)
b) CICRANO DE TAL LTDA:
Sócios:
CICRANO MOREIRA – CPF XXXXXXXXXXXXXX
SÍNTESE DOS FATOS
·
A empresa FULANO DE TAL LTDA foi constituída em
16/05/2016, tendo como sócios originais YYYYYYYYYYYYYYY e CICRANO
MOREIRA.
·
CICRANO MOREIRA também é sócio da empresa CICRANO
LTDA, fundada em 05/03/2015, sendo nela o único titular.
·
A empresa CICRANO LTDA sofreu penalidade
administrativa de impedimento de licitar com a União pelo período de 23/07/2025
a 20/11/2025.
·
Em 29/07/2025, a empresa FULANO LTDA protocolou
na Junta Comercial sua 8ª alteração contratual, formalizando a retirada do
sócio CICRANO MOREIRA, havendo o registro de sua saída formalizada em
05/08/2025.
·
O aviso do pregão eletrônico em que participa FULANO
DE TAÇ LTDA foi publicado em 01/08/2025, com data de abertura do certame em
13/08/2025.
·
As duas empresas têm o mesmo ramo de atividade e estão
sediadas em logradouros distintos na mesma cidade, sem relação de parentesco
entre sócios.
ANÁLISE
De acordo com a Lei nº 14.133/2021 e a doutrina e
jurisprudência recentes, o mero registro de impedimento indireto no SICAF não é
suficiente para excluir uma empresa do certame. É imprescindível a comprovação
de conduta dolosa com intuito de burlar sanção, ou seja, deve ficar
demonstrada a existência de fraude e a intenção de frustrar a eficácia da
penalidade.
No presente caso, a simples coincidência de sócios
ou atuação no mesmo ramo não configura, por si só, fraude ou burla, visto
que a alteração societária é realizada antes da publicação do aviso do
certame, afastando-se a presunção de simulação ou manipulação para driblar
a penalidade no presente certame, bem como não houve a constituição de nova
empresa para se esquivar da penalidade aplicada à empresa impedida,
similaridade de endereços, telefones, nem indícios de transferência de integral
do acervo técnico e humano e de confusão patrimonial, o que caracterizaria o animus fraudandi.
Considerando os dados apresentados, bem como não foram
encontrados elementos suficientes para caracterizar burla do impedimento, há de
se proceder à habilitação da Licitante FULANO DE TAL LTDA.
§ 2º A critério da Administração e
exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem
os incisos I e II do caput deste
artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da
contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob
supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.
§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto
as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.
§ 4º O disposto neste artigo não impede a
licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do
contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas
contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de
execução.
§ 5º Em licitações e contratações
realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por
agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro
internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não
poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas
sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta
Lei.
A Nova lei ainda reservou especial atenção
aos fornecedores sancionados (penalizados) pelas instituições internacionais.
Assim, uma empresa que sofreu uma sanção de impedimento de licitar com, por
exemplo, o Banco Mundial, não poderá participar também de uma licitação
promovida por um órgão brasileiro, cujos recursos para a futura contratação
sejam oriundos desse Banco Mundial. A lei vai além e proíbe que essa empresa
participe da licitação até mesmo se esses recursos advêm da contrapartida
brasileira.
Jurisprudência do TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
Com relação às proibições de participação INDIRETA de
servidores públicos em licitações, reproduziremos o Acórdão Acórdão
2099/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler. Esse Acórdão foi divulgado no INFORMATIVO DE
LICITAÇÕES E CONTRATOS DO TCU – Nº 466:
1. Não se enquadra na vedação prevista
no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993 a contratação de empresa que tenha,
na condição de sócio cotista, servidor do órgão contratante sem capacidade
para influenciar o resultado da licitação e sem atribuições ligadas à gestão
ou à fiscalização do contrato.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Contrato 217/2018, celebrado
pela Superintendência da Diretoria de Administração e Logística do Ministério
da Economia no Estado de São Paulo, cujo objeto era a “prestação de serviços de perícias médicas em psiquiatria e perícias
médicas em especialidades diversas, a serem realizadas por Junta Médica,
composta por 3 profissionais médicos”. O autor da representação alegou, em
síntese, que: a) um dos sócios da empresa contratada possuiria vínculo com a
Administração Pública Federal desde 2006, sendo detentor do cargo de perito
médico federal, o qual fazia parte, originalmente, da carreira de perito médico
previdenciário e integrava o quadro de pessoal do INSS; b) após a promulgação
da MP 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, os integrantes da carreira de
perito médico federal passaram a se vincular ao Ministério da Economia, por
força do art. 19 da referida norma; c) atualmente, os peritos médicos federais
integram o quadro de pessoal do Ministério do Trabalho e Previdência, em
virtude da alteração promovida na aludida norma pelo art. 10 da Lei
14.261/2021; e d) considerando que aquele sócio da contratada permanece
vinculado diretamente à União, a contratação em apreço violaria o art. 9º,
inciso III, da Lei 8.666/1993. No âmbito da unidade técnica, foi promovida a
oitiva da Superintendência da Diretoria de Administração e Logística do
Ministério da Economia no Estado de São Paulo, bem como da empresa contratada,
para que se manifestassem sobre “a
manutenção do Contrato 217/2018 e a celebração de três aditivos contratuais de
prorrogação de vigência do mencionado instrumento, considerando que, a partir
de 18/1/2019 (data da edição MP 871/2019), a contratação se mostrava irregular,
por violar o art. 9º, III da Lei 8.666/1993”. Após analisar as
justificativas encaminhadas, a unidade instrutiva concluiu que a representação deveria ser considerada
procedente, por ter havido infração ao art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993,
durante o período de 18/1/2019 a 27/7/2021, uma vez que um dos sócios da
contratada era detentor do cargo de perito médico federal, que integrava o
quadro de pessoal do Ministério da Economia, órgão contratante. Ponderou, no
entanto, que o mencionado ajuste não mais se encontrava em situação de
ilegalidade, porquanto o cargo de perito médico passara a integrar o quadro de
pessoal do Ministério do Trabalho e Previdência, por força do art. 10 da Lei
14.261/2021. Nesse cenário, defendeu não ser adequada a anulação do contrato ou
a vedação à sua prorrogação, haja vista o déficit
de pessoal capacitado para realizar as perícias médicas, fundamentais às
atividades do Ministério da Economia, estando assim presente o risco de dano
reverso. Ademais, invocou o art. 147 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações
e Contratos Administrativos), que determina análise consequencial de eventual
anulação de contrato, “não obstante a
norma não seja aplicável à avença, já que o certame fora realizado com base nas
Leis 8.666/1993 e 10.520/2002”. Em seu voto, o relator entendeu que não
subsistia a irregularidade noticiada. Para tanto, julgou oportuno transcrever,
preliminarmente, o conteúdo do art. 9º da Lei 8.666/1993: “Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da
licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles
necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou
jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela
elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja
dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do
capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou
subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante
ou responsável pela licitação. [...] § 3º Considera-se participação
indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer
vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista
entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou
responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4º O disposto no
parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação”. Na sequência,
pontuou que a Lei 8.666/1993 proíbe a participação indireta de servidor em
licitação promovida pelo órgão ao qual está vinculado, mas não disciplina como
essa participação indireta seria configurada, e que, pela literalidade da
norma, o § 3º somente se aplica ao autor do projeto, pessoa física ou jurídica,
e aos membros da comissão de licitação, neste caso, por força do § 4º. Segundo
o relator, “a lei não é clara se um
servidor do órgão contratante, que não seja membro da comissão de licitação e
que possua vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou
trabalhista com uma empresa contratada, a exemplo de alguém que seja sócio
cotista desta, incorre na vedação do art. 9°, caput c/c o inciso III, da Lei
8.666/1993”. Nesse cenário, a definição do que vem a ser participação
indireta, no caso de servidor do órgão contratante, estaria a merecer
interpretação. Em sua visão, o art. 9º da referida norma “quis evitar situações que pudessem caracterizar conflito de interesses
em contratações públicas. Dito de outra forma, ele buscou afastar do certame e
da execução do contrato todos os licitantes que tivessem alguma vinculação com
alguém capaz de influenciar o resultado da licitação ou com atribuições ligadas
à gestão ou à fiscalização do ajuste”. Para o relator, tal interpretação
estaria coerente com o teor do art. 14, inciso V, da Lei 14.133/2021, que vem a
ser o dispositivo equivalente ao que se encontrava sob análise. Conforme a
referida disposição, não podem disputar licitação ou participar da execução de
contrato, direta ou indiretamente: “V -
aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante
ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na
fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de
licitação;”. Em seguida, o relator frisou que, embora não seja adequado
interpretar o alcance da lei anterior com base no texto da nova, a comparação
entre os dispositivos “sugere uma certa
evolução do legislador, no sentido de tornar mais clara a hipótese de conflito
de interesses no âmbito das contratações públicas”. Por essa razão, “o novel estatuto pode ser usado como
inspiração para a solução do presente caso concreto, por revelar uma solução
razoável”. Considerando então que, durante o período da suposta ocorrência
da ilegalidade, aquele sócio cotista da empresa contratada estava vinculado à
Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, unidade administrativa distinta
da que promoveu a licitação e geriu o contrato, qual seja, a Superintendência
da Diretoria de Administração e Logística, integrante da estrutura da
Secretaria de Gestão Corporativa, ambas do Ministério da Economia, o relator
concluiu não restar configurada a vedação prevista no art. 9º, inciso III, da
Lei 8.666/1993, motivo pelo qual, divergindo do posicionamento da unidade
técnica, compreendeu que a representação deveria ser considerada improcedente.
Ao final do seu voto, assinalou que, ainda que fosse adotada outra exegese do
art. 9°, inciso III, da Lei 8.666/1993, no sentido de que estaria vedada a
participação indireta de qualquer servidor do Ministério da Economia na
contratação em exame, por força do § 3º do mesmo artigo, a eventual anulação do
Contrato 217/2018, ou mesmo a proibição de sua prorrogação, iria ensejar custos
administrativos ao Ministério da Economia para promover nova licitação, em um
contexto em que a situação de irregularidade não mais persistiria. Isso porque,
complementou o relator, houvera nova reestruturação na carreira de perito
médico federal, de sorte que, atualmente, aquele sócio está vinculado a outro
órgão, o Ministério do Trabalho e Previdência. O Plenário acolheu o
entendimento do relator e decidiu considerar improcedente a representação.
Acórdão
2099/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO TCU – Nº 466
XXXXXXXXXXXXXXX
Acórdão 1511/2022-TCU – Plenário
[Enunciado] A participação em licitações e a
contratação direta de empresas que tenham como sócios militares da ativa
servindo na organização militar contratante infringem os princípios da
moralidade e da impessoalidade e o art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.
Xxxxxxxxxxxx
Acórdão 534/2020 TCU – Primeira Câmara
[Enunciado] O órgão ou a entidade promotora do
certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na
existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja
elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo
burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada
oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN - Seges/MPDG
3/2018).
Xxxxxxxxxxxxxx
Acórdão 7428/2019 TCU
[Enunciado] A contratação pela Administração de
empresas pertencentes a parentes ou cônjuge de gestor público envolvido no
processo de licitação caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses,
violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Acórdão 158/2015 TCU
[Enunciado] Conquanto não haja exata subsunção literal do fato à
proibição normativa (art. 9º da Lei 8.666/1993), a eventual participação de
empresa cujos sócios tenham relações societárias, profissionais e pessoais com
o projetista impõe a necessidade de prevenir riscos de frustração ao caráter
competitivo da licitação pública e ao princípio da isonomia entre licitantes.
Xxxxxxxxxxxxxxxxxx
Por meio do Acórdão
nº 1246/2020, o Tribunal de Contas da União (TCU), fixou entendimento sobre
a impossibilidade de prorrogar contrato administrativo de prestação de
serviços contínuos com empresa que tenha – durante sua vigência –
sido declarada inidônea para contratar com a
Administração ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
"A alegação de que exerce suas atividades
amplamente atendendo a entidades públicas e privadas
(letra "a" retro) não se aproveita à irregularidade em tela,
inclusive por falta de conexão com a irregularidade inquinada e falta de
proveito para afastá-la. No mesmo sentido, a juntada de balanços patrimoniais e
demonstrações de resultado do exercício, relativos a oito exercícios (2014,
2016 a 2022 - peças 28-35) não denota conexão que contribua para sanear ou
justificar o questionado na audiência." (ACORDÃO 2326/2024 - PLENÁRIO TCU)
A alegação de que possuir sócio, atividade
empresarial e endereço comuns com a empresa sancionada Solarterra Engenharia
Ltda. não configura fraude à licitação, considerando que sua constituição e
atividades são anteriores à sanção (letra "b") é refutada pelo fato
de que o impedimento seria inócuo e totalmente ineficaz se fosse admitida tal
alegação. Bastaria aos sócios em comum constituírem diversas empresas com o
mesmo objeto para garantir a substituição no mercado de cada sancionada por
outra.
10.1. A esse propósito, nota-se que as empresas
foram constituídas no mesmo ano de 2004 (peças 8-9) e que a jurisprudência do
TCU, a seguir ilustrada, não exige posterioridade constitutiva de uma em
relação à outra empresa ou em relação à sanção para estender os efeitos da
penalidade, bastando elementos que indiquem a serventia de uma para burlar a
pena aplicada a outra:
Enunciado do Acórdão
1890/2022-TCU-Plenário, rel. Min. Antônio Anastasia
A declaração de inidoneidade imposta pelo TCU a
determinada empresa (art. 46 da Lei 8.443/1992) pode ser estendida a outra de
propriedade dos mesmos sócios quando restar demonstrado ter sido esta
constituída com o propósito de burlar a sanção, ainda que a constituição da
segunda empresa tenha ocorrido antes da aplicação da penalidade à primeira.
(acórdão 2326/2024 - Plenário - TCU)
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Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
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