A viabilidade técnica e econômica da
subcontratação de determinada parcela do objeto não significa a
obrigatoriedade da adoção do parcelamento na licitação, pois há hipóteses em
que a celebração de um único contrato se mostra a opção mais adequada para o
atendimento do interesse público e das necessidades da Administração, ainda
que eventualmente parte dos serviços, de caráter acessório, seja realizada por
empresa subcontratada, circunstância que deve ser devidamente justificada no
processo da contratação.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades em licitação promovida pela
Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), referente à “Oportunidade 7003803441”,
cujo objeto era a “contratação de serviços especializados para
Desenvolvimento, Sustentação e Suporte Técnico em Soluções de Software na
Plataforma SAP implantadas em ambientes geridos pela Petrobras”. Entre as
irregularidades suscitadas pela representante, mereceu destaque o não
parcelamento do objeto, isso porque, segundo ela: “a) o objeto é constituído
por serviços distintos e inconfundíveis entre si; b) em resposta à impugnação
do edital, a Petrobras declarou admitir a subcontratação dos serviços
relacionados a soluções para as quais a oferta de profissionais no mercado é
mais restrita, e para o atendimento help desk; c) se é possível subcontratar
individualmente os serviços a serem prestados, esses mesmos serviços poderiam
ser objetos de licitações exclusivas a partir do parcelamento do objeto.”.
Ao frisar que os serviços integrantes do objeto do certame poderiam ser
contratados individualmente, a representante concluiu que a opção pela
contratação unificada contrariara o art. 32, inciso III, da Lei 13.303/2016,
bem como a “jurisprudência do TCU enunciada na Súmula 247”. Em seu voto,
preliminarmente, o relator considerou oportuno e relevante esclarecer alguns
aspectos relacionados ao parcelamento do objeto da licitação, tendo em vista
que a manifestação da representante, segundo ele, “não se coaduna ao
entendimento sedimentado nesta Corte sobre o tema”. Para o relator, se, por
um lado, não haveria dúvidas a respeito da jurisprudência firmada no sentido de
que é obrigatória a admissão da adjudicação por item quando tal opção não
representar prejuízo para o conjunto da contratação ou perda de economia de
escala (Súmula TCU 247), por outro lado, também seria cediço que o parcelamento
do objeto deve visar precipuamente ao interesse da Administração, e não dos
particulares. Nesse sentido, invocou o Acórdão
1238/2016-Plenário. Ainda de acordo
com o relator, a Lei 8.666/1993, que regulou grande parte das licitações
examinadas pelo TCU durante a construção desse entendimento, prevê que “as
obras, serviços e compras serão divididas em tantas parcelas quantas se
comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com
vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. Assim sendo,
na aplicação desse diploma, ao examinar o possível prejuízo para o conjunto da
contratação decorrente do parcelamento do objeto, a equipe de planejamento
precisa avaliar, enfatizou o relator, se a solução é divisível ou não, levando
em conta as particularidades técnicas e econômicas do bem ou serviço desejado e
os recursos disponíveis no mercado fornecedor. Acrescentou que a Lei
14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC)
estabelece, em seu art. 40, § 3º, que o parcelamento não será adotado nas
compras, entre outras hipóteses, quando a economia de escala, a redução de
custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a
compra do item do mesmo fornecedor. Pontuou também que essa mesma lei
estabelece, em seu art. 47, § 1º, inciso II, que, na aplicação do parcelamento
na contratação de serviços, deve ser considerado o custo para a Administração
gerir vários contratos frente à possível economia decorrente da divisão do
objeto em itens. E que especificamente para as licitações promovidas por
empresas públicas e sociedades de economia mista, a Lei 13.303/2016 estabelece
a diretriz do parcelamento do objeto, desde que “sem perda de economia de
escala”. Dito isso, o relator arrematou: “o princípio do parcelamento,
como qualquer preceito do Direito, não é absoluto, mas sua aplicação deve ser
sopesada com a de outros princípios, em especial os da eficiência, eficácia e
economicidade, além dos da primazia do interesse público, da proporcionalidade
e da razoabilidade – todos positivados no artigo 5º da NLLC”. Portanto,
nesse contexto, “a mera viabilidade técnica e econômica da subcontratação de
determinada parcela do objeto não pode significar de imediato, como pretende a
representante, a obrigatoriedade de parcelamento do objeto”. Segundo ele,
haverá hipóteses em que a celebração de um único contrato “se mostrará a
opção mais adequada para o atendimento do interesse público e das necessidades
da Administração, ainda que eventualmente parte dos serviços seja realizada por
empresa subcontratada – circunstância que, naturalmente, deve ser sempre
devidamente justificada no âmbito do processo administrativo em que se dá a
contratação”. Retomando o caso concreto, no qual a representante trouxera o
exemplo do serviço de help desk como item independente que poderia ser
contratado à parte, “visto que provavelmente será realizado por empresa
subcontratada”, o relator asseverou que “o simples serviço de
atendimento de demandas, realizado a partir de roteiro padronizado de
tratamento e distribuição dos chamados, efetivamente pode ser realizado sem
maiores dificuldades por uma empresa especializada nesse tipo de trabalho, não
havendo necessidade de execução direta pela companhia contratada para gestão e
desenvolvimento das soluções de Tecnologia da Informação (TI)”. Ponderou,
contudo, que “esse serviço tem caráter absolutamente acessório, não fazendo
sentido ser contratado separadamente”, e chamou a atenção para a seguinte
situação hipotética: “Imagine-se a hipótese de vigências não
coincidentes, caso um dos contratos seja encerrado previamente: ou se teria um
contrato de gestão de solução de TI sem a possibilidade de os usuários do
contratante abrirem chamados para solução dos problemas, ou a Administração
arcaria com os custos de manter uma central de atendimento sem dispor de um
contratado com quem se comunicar. Ademais, na ocorrência de eventuais falhas na
relação entre as contratadas, seja de ordem técnica ou gerencial, o contratante
se veria na contingência de administrar conflitos e apurar responsabilidades,
com alto potencial de prejuízo à execução do contrato principal”. Deixou
então assente que “o parcelamento do objeto, embora deva ser encarado como
diretriz na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não
constitui mandamento insuperável, devendo sua aplicação ser modulada pelo vetor
econômico, a partir do exame das peculiaridades do objeto pretendido e do
mercado fornecedor”. Ao final, o relator considerou afastada essa suposta
irregularidade apontada na representação, no que foi acompanhado pelos demais
ministros.
Acórdão
4506/2022 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.
