COMENTÁRIO
22
COMENTÁRIO 22 (Artigo 22 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 22. O edital poderá contemplar matriz
de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o
cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco
compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado,
de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá
promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a
responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que
afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra
durante a execução contratual.
§ 2º O contrato deverá refletir a alocação
realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:
I - às hipóteses de alteração para o
restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o
sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não
suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
II
- à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou
impedir a continuidade da execução contratual;
III
- à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato,
integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
§ 3º Quando a contratação se referir a
obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação
integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de
alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
§ 4º Nas contratações integradas ou
semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação
associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser
alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Como tudo neste mundo evolui, os processos
licitatórios não poderiam deixar de seguir essa lei natural. A Nova Lei de
licitações e Contratos é certamente uma evolução, no sentido darwiniano, da
legislação “pretérita”, em especial, da Lei 8.666/93. Ela traz uma poderosa
ferramenta de alocação eficiente de riscos, pois o surgimento de um
acontecimento desfavorável em plena execução contratual pode vir a causar impacto
desfavorável às partes. Se o acontecimento pega a contratada e a Administração
desprevenidas, os impactos na sociedade são enormes. Quem nunca ouviu falar de
obras inacabadas, obras nunca iniciadas e obras que nunca se acabarão? É para
evitar esse tipo de acontecimento que servirá a MATRIZ DE ALOCAÇÃO DE RISCO.
Ela é ferramenta redutora das incertezas próprias da execução de determinado
objeto contratual. Basicamente, ela se antecipa aos fatos respondendo
objetivamente “o que fazer”, “quem vai fazer” e “como será realizada” a ação de
resolução de determinado evento desfavorável.
Como é sabido, todo contrato tem os seus
riscos próprios. Os riscos com capacidade de impactar o equilíbrio da equação econômico-financeiro
precisam ser alocados adequadamente à parte que tem mais condições de impedir
sua ocorrência com menor custo. Por isso, a lei prevê, como visto acima no caput do artigo, a “possibilidade” de o
contrato contemplar matriz de alocação de riscos estabelecendo as
responsabilidades de cada parte e os mecanismos que afastem a ocorrência do
sinistro e mitiguem (amenizem, abrandem, acalmem, amortecer, aplacar, atenuar,
diminuir, moderar, suavizar) seus efeitos caso aconteçam durante a
execução do contrato.
O que seria uma possibilidade, a matriz de
alocação de riscos torna-se obrigatória quando a contratação se referir a obras
e serviços de GRANDE VULTO, assim consideradas aquelas em que o valor estimado seja
superior a R$ 200.000.000,00 ou forem adotados os regimes de CONTRATAÇÃO
INTEGRADA E SEMI-INTEGRADA.
Os riscos que tenham cobertura de
seguradoras, serão atribuídos ao contratado, hipótese em que os valores,
conforme inciso III, serão incluídos no preço ofertado pelo contratado.
Nas contratações integradas ou
semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados
à escolha, pelo contratado, da solução de projeto básico deverão ser alocados
como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Assim, tem-se através da matriz de
alocação de riscos um ponto referencial no qual repousa em equilíbrio a equação
econômico-financeiro. Qualquer perturbação nesse repouso, quando do
acontecimento de um evento de risco previsto na matriz, deverá ser checada para
o restabelecimento da equação.
Cada evento previsto será precificado pelo
contratado e, consequentemente, ele terá maiores vantagens econômicas se
prevenir eficazmente os sinistros, reduzindo ao máximo a probabilidade de
acontecerem.
Para o estabelecimento da matriz de
alocação de riscos, primeiro devemos identifica-los.
Roll exemplificativo de riscos:
Custos operacionais; demanda; financiamento;
caso fortuito e força maior; especificação do contrato; construção; questões
políticas; trabalhistas; fatos do Príncipe e da Administração; desapropriações,
etc.
Em seguida, é necessário ter clareza sobre
a responsabilidade de cada parte na hipótese de ocorrência de determinado
problema, pois será feita a devida alocação do risco entregando-o àquele que tenha
melhor condição de evitá-lo, melhor condição de suportá-lo e com o menor
dispêndio possível. Essa entrega dos riscos precisa ser muito bem pensada, pois
quanto maior for a entrega dos riscos à contratada, maior será o valor do
contrato, pois os riscos obviamente serão precificados.
As informações da matriz de risco irão
subsidiar a formulação das cláusulas do edital de licitação e da minuta do
contrato.
Os participantes do certame vão apresentar
suas propostas e elas refletirão a repartição de riscos estabelecida no edital
e na minuta do contrato, servindo de base para o estabelecimento da equação econômico-financeira.
Uma alocação eficiente dos riscos deve criar um ambiente seguro para os
licitantes e proporcionar à Administração um melhor gerenciamento do contrato.
Exemplo de Matriz de Risco
|
Risco |
Descrição |
Consequência |
Medida Mitigatória |
Alocação |
|
Risco de financiamento |
Financiamento não disponível no mercado no quantitativo
desejável para conclusão da obra |
Paralisação da obra. |
Exigência de que todas as propostas contenham garantias quanto
aos compromissos. |
Contratada (empresa privada) |
|
Risco de alteração no projeto |
Alteração com ampliação do projeto pela Administração |
Aumento dos custos da obra |
A Administração precisa minimizar a chance de ocorrências desse
tipo e deve incluir cláusulas que
prevejam o restabelecimento do equilíbrio financeiro inicial do contrato. |
Contratante (entidade pública) |
A matriz de risco deve ser elaborada no
caso concreto e de acordo com o projeto.
Exemplos de alocação de riscos ao poder
público: a) modificação unilateral; b) alteração tributária; c) força maior,
caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração; d) modificações
estruturais; e) alteração legislativa de caráter específico; e f)
desapropriação, etc.
Exemplo de alocação de riscos à contratada
no caso de construção de uma rodovia: a) tráfego. b) erros na determinação de
quantitativos; c) danos seguráveis na rodovia; d) variação nos custos; e)
passivo ambiental após assinatura contrato, etc.
Não se deve confundir MAPA DE RISCO com
MATRIZ DE RISCO.
Mapa
de risco - cláusula
contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e
caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em
termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo,
no mínimo, as seguintes informações...
Então, eu prevejo os riscos que podem
ocorrer na minha contratação e indico quais as ações preventivas e corretivas
para tratar esses riscos. Isso está no âmbito da Administração. Eu preciso
fazer com que esses riscos não impossibilitem meu processo de contratação.
Vejamos, por exemplo um risco: licitação deserta.
A matriz
de risco está intimamente ligada ao equilíbrio econômico-financeiro da
minha contratação.
Exemplo: se eu contrato uma empresa para
perfurar um poço de 60 metros de profundidade, é possível que um dos riscos
dessa contratação seja, por exemplo, que em uma determinada profundidade a
empresa encontre uma pedra. Se eu alocar esse risco para a empresa, ela não
poderá solicitar equilíbrio econômico-financeiro do contrato por causa desse
motivo.
JURISPRUDÊNCIA TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
É
recomendável que órgãos e entidades da Administração Pública, ao elaborarem
matrizes de riscos em suas contratações de obras públicas, observem as
seguintes diretrizes: i) detalhamento claro, exaustivo e objetivo dos eventos
supervenientes considerados como riscos, discriminando aqueles atribuídos à
Administração, à contratada ou partilhados entre as partes, com base em
critérios técnicos e jurídicos coerentes com o regime de execução adotado; ii)
compatibilização da matriz de riscos com o tipo de regime contratual,
especialmente no caso de empreitada por preço unitário, observando que esse
regime transfere à Administração alguns riscos, como os de variação nos
quantitativos de serviços contratados, não sendo adequada a simples
transposição de modelos utilizados em contratações integradas ou por preço
global; iii) indicação expressa das premissas utilizadas para alocação de cada
risco, inclusive quanto à natureza do risco (exógeno ou endógeno),
probabilidade de ocorrência, impacto financeiro estimado e mecanismos de
mitigação; iv) compatibilização da matriz de riscos com os demais elementos
contratuais e com o projeto executivo vinculante, conforme disposto no art. 92,
inciso II, da Lei 14.133/2021, de modo a garantir coerência entre planejamento,
orçamento e obrigações contratuais; v) institucionalização de modelos-padrão de
matriz de riscos para os diferentes regimes de execução contratual, com
possibilidade de ajustes conforme as peculiaridades de cada obra, e com base em
boas práticas nacionais e internacionais já consolidadas; vi) submissão prévia
da matriz de riscos à análise jurídica e técnica, antes da publicação do
edital, com especial atenção à verificação de sua aplicabilidade concreta e
adequação à realidade do empreendimento.
Auditoria realizada pelo TCU teve por objetivo fiscalizar a
execução das “obras de implantação, duplicação, pavimentação, adequação de
capacidade, melhoria da segurança e eliminação de segmentos críticos da rodovia
BR 424/AL, parte do Arco Metropolitano de Maceió”, objeto do Contrato
TT676/2024, firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes (Dnit) e o consórcio vencedor da Concorrência Eletrônica 216/2024,
regida pela Lei 14.133/2021. O instrumento contratual fora assinado no valor de
R$ 252.788.540,45 (referenciado em janeiro/2024), o que representara desconto
de apenas 0,39% em relação ao valor estimado da contratação (R$
253.778.275,73). Entre os achados da auditoria, mereceu destaque a “deficiência
no detalhamento da matriz de riscos”. Instado a se manifestar pela equipe
de auditoria, o Dnit admitiu a inadequação da matriz utilizada, alegando que,
por se tratar do primeiro contrato de grande vulto celebrado sob a égide da
nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, adotara modelo baseado em normativos
antigos voltados a contratações integradas. Afirmou ainda que, após constatar a
possibilidade de melhoria na referida matriz de riscos, encaminhara consulta à
Procuradoria Federal Especializada (PFE/Dnit), que, inicialmente se manifestara
favorável à revisão da matriz, solicitando posteriormente informações
adicionais que embasassem tal alteração. A autarquia também informou sobre a
tramitação interna de minuta de matriz específica para obras de grande vulto,
considerada mais adequada. Apesar das iniciativas apresentadas, a equipe de
auditoria propôs a realização de oitiva, pois o Dnit não teria fornecido “elementos
concretos que demonstrassem como o problema será corrigido no contrato em
análise”. Em seu voto, o relator destacou que, de fato, a matriz
apresentada carecia de detalhamento suficiente para delimitar claramente as
responsabilidades das partes frente a eventos supervenientes à contratação, o
que poderia ocasionar litígios e comprometer a execução contratual. Essa
fragilidade, segundo ele, “contraria o inciso XXVII do art. 6º da Lei
14.133/2021”, o qual exige que a matriz de riscos seja uma cláusula
contratual capaz de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Conforme o relator, embora o regime de empreitada por preço unitário, adotado
na aludida contratação, por definição, distribua os riscos de forma diferente
em comparação ao regime de preço global, a matriz de riscos utilizada “transferiu
a maior parte dos riscos à contratada, sem apresentar critérios técnicos e
objetivos para isso”. Tal abordagem, acrescentou ele, tornaria a matriz
inaplicável ao caso concreto e deixaria margem para disputas. Ao invocar a
jurisprudência do TCU sobre a matéria, reputou como “fundamental que a
matriz de riscos seja compatível com o tipo de contratação e projeto adotados,
especialmente quando há projeto executivo vinculante, como é o caso”. Para
ilustrar de maneira concreta as possíveis consequências decorrentes do achado
de auditoria em exame, chamou a atenção para episódio já verificado naquelas
obras, relacionado à execução dos serviços de terraplenagem. Conforme previsto
no projeto executivo elaborado pelo Dnit, seria utilizada jazida situada
próxima ao início do estaqueamento da obra como fonte de solo para a construção
dos aterros. Acontece que, ao receber a ordem de serviço, a empresa contratada
procurara o proprietário da jazida e fora informada de que o material
disponível no local já estava comprometido para outro empreendimento,
inviabilizando sua utilização naquela obra. Ressaltou, ainda, que a empresa
responsável pela elaboração do projeto “não realizou contato prévio com o
proprietário da jazida durante os estudos e levantamentos, conforme apontado no
Ofício 240.922/2024/SCT-AL”. Assim sendo, diante da indisponibilidade da
jazida originalmente indicada, “poderá ser necessário recorrer a outra fonte
de material, possivelmente localizada em distância superior à inicialmente
considerada” e, ainda assim, a contratada “não poderá pleitear qualquer
alteração contratual ou reequilíbrio econômico-financeiro com base no aumento
das distâncias médias de transporte (DMT), uma vez que, segundo estabelece a
matriz de riscos constante do edital da licitação, quaisquer mudanças na origem
do material de jazida – independentemente do motivo – são de responsabilidade
da contratada e/ou de sua seguradora”. Esse cenário, de acordo com o
relator, estaria a evidenciar como a ausência de diligência prévia adequada
pode transferir encargos financeiros significativos à contratada, ao mesmo
tempo em que compromete o andamento regular da obra. E a necessidade de buscar
e viabilizar nova fonte de material, além de aumentar os custos operacionais, “pode
acarretar atrasos relevantes no cronograma de execução”, afetando
diretamente a entrega dos serviços e o usufruto tempestivo dos benefícios à
população usuária da rodovia. Ponderou, no entanto, a desnecessidade da
realização da oitiva alvitrada pela equipe de auditoria, haja vista que a
superveniente modificação da matriz de riscos, após a assinatura do contrato, seria
medida contrária ao princípio da isonomia, além de “onerar os cofres
públicos excluindo ou reduzindo significativamente as responsabilidades do
contratado”. Embora concordasse que, em observância ao princípio de que o
risco deve ser alocado a quem tem melhores condições de gerenciá-lo, nos termos
do art. 22, § 1º, da Lei 14.133/2021, a alocação inapropriada de riscos “não
pode ser fundamento autônomo para ensejar eventual mudança da matriz de riscos”.
Ademais, sendo a matriz de riscos um anexo ao edital de licitação, “é
razoável prever” que os riscos foram devidamente considerados e
precificados pelos licitantes quando da formulação de suas propostas. Talvez,
por isso, concluiu ele, o desconto observado no certame tenha sido reduzido. Em
acréscimo às suas considerações, enfatizou que, em matéria de alocação de
riscos, “nem sempre existe o certo e o errado, mas sim uma decisão
discricionária do gestor”. Como exemplo, citou o risco de variação cambial:
“Em um juízo preliminar da questão, parece-me adequada a sua alocação ao
particular, pois os riscos devem ser suportados pela parte que tem as melhores
condições para avaliar, controlar e gerenciar ou a parte com melhor acesso a
instrumentos de cobertura, a maior capacidade para diversificar, ou o menor
custo para suportá-los. Todavia, apenas o futuro dirá se a alocação do risco
cambial ao particular foi realmente medida acertada, pois não se pode
previamente prever como será o comportamento da taxa de câmbio. Assim, em um
cenário no qual se acredita em uma apreciação cambial, talvez o melhor seja
alocar o risco correspondente para a administração pública, e não ao particular”. Dessa
forma, em alinhamento com o relatório de auditoria, reconheceu que a matriz de
riscos utilizada na Concorrência Eletrônica 216/2024 fora baseada em modelo
adotado no regime de contratação integrada, e que tal modelo, a seu ver,
mereceria algumas adaptações para uso em outros regimes de execução contratual,
precipuamente no regime de empreitada por preço unitário, bem como “um
necessário detalhamento”. Acrescentou que a referida matriz previra apenas
nove riscos, deixando de considerar uma grande diversidade de eventos possíveis
de causarem impacto no empreendimento, mencionando, como exemplo, “ausências
de riscos relacionados a chuvas e outros eventos climáticos”, que costumam
ser fontes de litígio entre as partes durante a execução de obras rodoviárias.
Da igual forma, não vislumbrou adequado o tratamento de riscos relacionados com
desapropriações, execuções de programas ambientais, greves, roubos e furtos de
materiais/equipamentos, acidentes de trabalho, vícios construtivos, greves e
outras manifestações, bem assim “outras diversas ocorrências que podem
impactar o custo e o cronograma da obra”. Mesmo os riscos elencados na
matriz de riscos não estariam, para ele, satisfatoriamente detalhados. A título
exemplificativo, reportou-se ao próprio risco cambial, que fora alocado da
seguinte forma: “a flutuação do câmbio, no caso de insumos, aumento do preço
desarrazoado do insumo podem gerar reequilíbrio, desde que atestado por meio de
notas fiscais, análise esta que englobará o contrato como um todo. Contratante”.
Tal disposição, sob sua ótica, teria pouca efetividade em evitar litígios entre
as partes no caso de variação cambial, por não definir qual nível de variação
seria significativo a ponto de ensejar o reequilíbrio contratual, nem como
seria o cálculo do suposto reequilíbrio, “tema que guarda várias
complexidades como ficou demonstrado no âmbito do Acórdão 2.135/2023-Plenário”, oportunidade em que o TCU examinara diversos
atos normativos editados para disciplinar metodologias de cálculo de
reequilíbrio econômico-financeiro de contratos em virtude da pandemia do
covid-19. Dito de outra forma, “não basta que a matriz de risco aloque o
risco a uma das partes (contratado ou contratante) ou, ainda, que compartilhe o
encargo decorrente entre ambos. É necessário que traga balizas objetivas para
disciplinar o tema, inclusive apresentando metodologia a ser utilizada para a
definição de alterações no cronograma ou nos valores acordados”. Outrossim,
fez referência à coluna “mitigação” da matriz de riscos que embasara a
Concorrência 216/2024, que, na sua visão, por apresentar medidas genéricas como
“seguros” e “reajustamento”, não estaria em consonância com o disposto no art.
22, § 2º, inciso III, da Lei 14.133/2021, segundo o qual “deveria haver um
detalhamento dessas medidas mitigadoras, por exemplo, disciplinando que tipo de
seguro seria contratado e quais suas coberturas obrigatórias e outras condições
diversas, como o prazo da apólice de seguro, além de precificar o prêmio do
seguro, incorporando-o na taxa de BDI do orçamento estimativo da contratação”.
Ao final, com vistas a permitir maior transparência e previsibilidade na
execução contratual, contribuindo para a prevenção de disputas, a preservação
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a eficiência na gestão das
obras públicas sob responsabilidade do Dnit, o relator propôs, e o Plenário
decidiu, recomendar à entidade que, nas futuras licitações, “aperfeiçoe a
elaboração de suas matrizes de riscos, observando as seguintes diretrizes:
9.4.1. detalhamento claro, exaustivo e objetivo dos eventos supervenientes
considerados como riscos, discriminando aqueles atribuídos à administração, à
contratada ou partilhados entre as partes, com base em critérios técnicos e
jurídicos coerentes com o regime de execução adotado; 9.4.2. compatibilização
da matriz de riscos com o tipo de regime contratual, especialmente no caso de
empreitada por preço unitário (EPU), observando que, conforme a jurisprudência
do TCU, esse regime transfere à administração alguns riscos, como os de
variação nos quantitativos de serviços contratados, não sendo adequada a
simples transposição de modelos utilizados em contratações integradas ou por
preço global; 9.4.3. indicação expressa das premissas utilizadas para alocação
de cada risco, inclusive quanto à natureza do risco (exógeno ou endógeno),
probabilidade de ocorrência, impacto financeiro estimado e mecanismos de
mitigação; 9.4.4. compatibilização da matriz de riscos com os demais elementos
contratuais e com o projeto executivo vinculante, conforme disposto no inciso
II do art. 92 da Lei 14.133/2021, de modo a garantir coerência entre
planejamento, orçamento e obrigações contratuais; 9.4.5. institucionalização de
modelos-padrão de matriz de riscos para os diferentes regimes de execução
contratual, com possibilidade de ajustes conforme as peculiaridades de cada
obra, e com base em boas práticas nacionais e internacionais já consolidadas; e
9.4.6. submissão prévia da matriz de riscos à análise jurídica e técnica, antes
da publicação do edital, com especial atenção à verificação de sua
aplicabilidade concreta e adequação à realidade do empreendimento”.
Acórdão 1182/2025 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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Artigo 1º da Lei 14.133/21.
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