COMENTÁRIO 67 (Artigo 67 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 67. A
documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional
será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no
conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo
conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade
operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e
operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios
emitidos na forma do § 3º do art. 88
desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do
aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,
bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
A esse respeito, o Tribunal de Contas da
União decidiu:
É
regular a exigência de certificação ISO para habilitação de licitante, com base
no art. 17, § 6º, inciso III, da Lei 14.133/2021. A exigência de certificação
em relação a “material” e “corpo técnico”, referenciados no aludido dispositivo
legal, pode ser entendida como a demonstração da capacidade técnica do quadro
de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios
de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional (art. 67, caput e
inciso III, da Lei 14.133/2021).
Acórdão 1091/2025 Plenário, Representação,
Relator Ministro Benjamin Zymler.
(...) essa certificação
enquadrar-se-ia nos requisitos técnico-profissional e técnico-operacional, pois
seria possível compreender que “os
elementos da capacidade operacional de uma empresa, previstos no inciso III do
art. 67 da Lei 14.133/2021, são mão de obra, equipamentos e tecnologia, os
quais podem ser entendidos nos termos legais de ‘material’ e ‘corpo técnico’ a
que se refere o art. 17, inciso III, da Lei 14.133/2021”. Resumindo, a
exigência de certificação em relação a esses dois requisitos poderia ser
entendida como a “demonstração da
capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência
organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria
capacidade operacional”.
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei
especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional
competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de
todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações
objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de
maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim
consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por
cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º
deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de
até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo,
vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de
engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II
do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser
substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui
conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de
características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis
deverão ser previstas em regulamento.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos
por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português,
salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá
exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado
serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por
um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos
incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou
serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência
prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação,
no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a
entidade profissional competente no Brasil.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do
pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos
específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados
relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento)
do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá
apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Nas licitações para contratação de
obra pública, é irregular a exigência de que a empresa licitante apresente
atestados de capacidade técnica relativos a parcelas que exigem alta
especialização, como a instalação de elevadores, uma vez que o art. 67, § 9º,
da Lei 14.133/2021 admite tal comprovação por atestados de potenciais
subcontratados. Restringir essa possibilidade, sem a devida fundamentação
técnica, configura afronta aos princípios da competitividade e da
economicidade.
Acórdão
1923/2025 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de
desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se
o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a
atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os
seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de
consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para
cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no
consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas
consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de
consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para
cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas
licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de
comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste
expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à
certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
§ 12. Na
documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão
admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma
de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV
do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição
técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.
Comentários:
Aqui,
pode-se exigir das licitantes:
1 -
REGISTRO ou INSCRIÇÃO da empresa e do profissional técnico na entidade
profissional em plena validade (inciso I do Art. 67).
Um exemplo
de entidade seria o CREA – Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.
Tal
exigência só deve ser formulada quando, por determinação legal, o exercício de
determinada atividade ligada ao objeto contratual esteja sujeito à fiscalização
da entidade profissional competente.
Quando não
existir determinação legal atrelando o exercício de determinada atividade ao
correspondente conselho de fiscalização profissional, a exigência de registro
ou inscrição, para fim de habilitação, torna-se inaplicável.
Importante
destacar que não se pode exigir que os atestados de capacidade
técnica-operacional da empresa sejam registrados no CREA. Citamos aqui o
Acórdão 1542/2021 – plenário do TCU que estabelece que,
(...) É irregular a
exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa
participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea,
uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão
de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados
registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à
capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas
pelas empresas licitantes.
É
importante registrar que não se trata de acórdão isolado, mas de jurisprudência
do TCU (v.g. Acórdãos 1.849/2019 e 1.674/2018 do Plenário e Acórdão
7.260/2016-2ª Câmara).
A Capacidade técnico-operacional diz respeito a experiência
da LICITANTE, devendo comprovar, enquanto organização empresarial, sua aptidão
para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação.
A capacidade técnico-profissional diz respeito à
experiência do profissional indicado pelo licitante.
Para fins da comprovação, os atestados deverão dizer
respeito a contratos executados.
É possível exigir comprovação de experiência mínima de até
3 anos na prestação dos serviços CONTINUADOS (§ 5º do Art. 67), sendo aceito o
somatório de atestados de períodos diferentes, não havendo obrigatoriedade de
os “3 ANOS” anos serem ininterruptos.
Mas atenção: caso a Administração deseje realizar um
contrato de serviços continuados com emprego de mão de obra de 12 (doze) meses
de vigência, é pertinente exigir atestado de capacidade técnica de 3 (três)
anos de experiência da licitante? Vejamos o Acórdão TCU 7164/2020:
Acórdão
7164/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de
Carvalho.
1.
Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação
técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos
(subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso
temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de
adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita
do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a
prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão,
por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer
outra particularidade.
Representação
formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possível irregularidade no
Pregão Eletrônico 55/2019, realizado pela Fundação Universidade do Amazonas
(FUA) com vistas à contratação de empresa especializada em “serviços de
higienização e limpeza hospitalar, com a mão de obra exclusiva para atender às
necessidades do Hospital Universitário Getúlio Vargas (HUGV)”. De acordo com a
representante, a irregularidade consistia na exigência, contida no edital, de
“período não inferior a 3 (três) anos de experiência na execução do objeto
licitado, como requisito de qualificação técnica, sem o correspondente estudo
prévio justificativo”. A unidade técnica destacou que a reiterada exigência da
comprovação de experiência anterior por prazo não inferior a três anos, ainda
que para contratos com lapso inicial inferior, teria levado o TCU a prolatar o
Acórdão 2870/2018-Plenário, deixando assente que essa exigência deveria estar
devidamente fundamentada a partir de estudos prévios à licitação e da
experiência pretérita da instituição contratante, que indicassem ser esse lapso
indispensável para assegurar a prestação dos serviços em conformidade com as
necessidades específicas da instituição, por força da essencialidade, dos
quantitativos, do risco e da complexidade. A unidade instrutiva aduziu ainda
que, a despeito do elevado número de participantes no certame (quarenta e
dois), tendendo a indicar a ausência de restrição à competitividade, duas
licitantes teriam sido inabilitadas pelo não cumprimento da aludida exigência,
e que a proposta de preço de uma delas teria sido 14,29% inferior à proposta da
licitante vencedora, ao passo que o preço ofertado pela outra (empresa
representante) fora 1,62% inferior ao da contratada. Apesar disso, propôs não
fosse determinada a anulação do certame, ou, até mesmo, a eventual proibição de
prorrogação do contrato, bastando a ciência da irregularidade verificada, em
face das seguintes circunstâncias: “(i) o objeto licitado compreenderia a
prestação de serviço essencial ao funcionamento das atividades da instituição;
(ii) o resultado do certame, sem a referida exigência, tenderia a também ter
resultado na inabilitação daquelas duas empresas; (iii) a aludida exigência
para a qualificação técnico-operacional em prol da contratação do serviço
continuado estaria indicada no Anexo VII – A (item 10.6, “b”) da IN nº 5, de
2017, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; e (iv) a
jurisprudência do TCU teria sido recentemente firmada, a partir de 2018”. Em
seu voto, o relator concordou com a proposta de ciência à universidade, mas
divergiu quanto à possibilidade de prorrogação do contrato. O relator entendeu
que o Tribunal deveria, adicionalmente, determinar a não prorrogação do
contrato, diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa
para a Administração Pública, ressaltando que “o TCU não necessitaria de
promover a prévia oitiva da eventual contratada, até porque a correspondente
empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do
aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa
medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente
discricionariedade da administração pública”, sem prejuízo, todavia, “de
permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da correspondente
aceitação pela referida empresa em prol da redução dos preços e da efetiva
redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%, atendendo, por
conseguinte, aos princípios da economicidade e da busca da proposta mais
vantajosa para a administração pública”. Assim sendo, nos termos da proposta do
relator, o colegiado decidiu expedir determinação à FUA no sentido de a
entidade abster-se de “promover a prorrogação do subsequente contrato público
derivado do aludido Pregão Eletrônico nº 55/2019”, firmado com a vencedora do
mencionado certame, “diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais
vantajosa para a administração pública, já que, sob o valor de R$ 5.326.000,00,
a proposta” de uma das empresas inabilitadas “seria 14,29% inferior à proposta
da licitante vencedora, sob o valor aí de R$ 6.087.180,26”, sem prejuízo,
todavia, “de permitir essa superveniente prorrogação contratual a partir da
correspondente aceitação pela vencedora em prol da redução dos preços e da
efetiva redução, assim, desse inadequado excedente de 14,29%”. Além disso, o
colegiado decidiu dar ciência à FUA para que, em futuros certames, abstenha-se
“de exigir a comprovação de experiência pelos licitantes na execução do objeto
licitado pelo prazo não inferior a 3 (três) anos, quando o prazo inicial do
contrato a ser firmado for de 12 (doze) meses, sem a devida apresentação, para
tanto, de percuciente justificativa técnica fundamentada a partir de estudos
prévios à licitação e da experiência pretérita da instituição contratante,
devendo indicar ser esse lapso indispensável para assegurar a prestação dos
serviços em conformidade com as necessidades específicas da instituição, por
força da essencialidade, dos quantitativos, do risco e da complexidade, além
das demais particularidades, ante a necessária observância dos princípios
administrativos da razoabilidade, da competitividade no certame e da seleção da
proposta mais vantajosa para a administração, além da observância à
jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.870/2018 e 2.785/2019, do
Plenário, e do Acórdão 14.951/2018, da 1ª Câmara”.
Com a Nova Lei, podemos fazer contrato com vigência de 5
anos. Neste caso, é razoável exigir experiência comprovada em atestado de mais
de 1 ano , mas não superior a 3 anos.
Conforme Acórdão nº 914/2019-Plenário do Tribunal de Contas
da União, é obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise
da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que o
fornecedor já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Nesse sentido,
é consignado no acórdão a seguinte recomendação:
“9.3.2. estabeleça
no Aviso da nova licitação, de forma clara e objetiva, os requisitos de
qualificação técnica que deverão ser demonstrados pelos licitantes, os quais
deverão estar baseados em estudos técnicos os quais evidenciem que as
exigências constituem o mínimo necessário à garantia da regular execução
contratual, ponderados seus impactos em relação à competitividade do certame;”
A possibilidade de exigência de período de experiência é
restrita a serviços contínuos, e tem limite máximo de 3 anos, tudo com esteio
no art. 67, §5º da Lei nº 14.133/21. Deve a área competente do órgão
patrocinador da licitação dimensionar e justificar a necessidade de tal
exigência e, caso positivo, qual período mostra-se mais adequado.
Só é possível a exigência de atestado quanto às parcelas de
maior relevância, entendidas essas como as que possuem valor individual igual
ou superior a 4% do valor total estimado da contratação (art. 67, §1º).
Havendo a previsão de quantitativos mínimos como
característica a compor os atestados, deve-se observar o limite máximo de 50%
da quantidade que se pretende efetivamente contratar, conforme art. 67, §2º.
Poderá ser
admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a
apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante (somatório de atestados),
pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade
técnico-operacional, a uma única contratação.
O
fornecedor disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da
legitimidade dos atestados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do
contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local
em que foram prestados os serviços.
3 -
APRESENTAÇÃO DE PROFISSIONAL(IS) – Pode-se exigir a apresentação de
profissional(is), devidamente registrado(s) no conselho profissional
competente, quando for o caso, detentor(es) de atestado de responsabilidade
técnica (ART) por execução de objeto de características semelhantes, para fins
de contratação.
Entende-se
por características semelhantes as seguintes:
Para o
(profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto
Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);
Para o
(profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto
Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);
....
No
decorrer da execução do serviço, os profissionais referidos deverão participar
da execução do objeto e poderão ser substituídos, nos termos do 67, §6º, por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que a substituição
seja aprovada pela Administração.
4 –
DECLARAÇÃO DE VISTORIA (inciso VI do Art. 67, §§ 2º, 3º e 4º do Art. 63) –
Pode-se exigir declaração do fornecedor atestando que conhece todas as
informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da
contratação. Fica assegurado direito à realização de vistoria prévia, na forma
prevista no Termo de Referência.
Essa
declaração de vistoria é necessária quando se pretende executar obras ou
serviços em que o conhecimento do local seja julgado como imprescindível, nos
termos dos arts. 63, §§2 e 3º do 63, inciso VI do Art. 67 da Lei nº 14.133/21.
O edital
de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria
por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do
conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (§ 3º do Art.
63).
Se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia em
vez de declarar que tem o conhecimento do local de execução dos serviços/obra,
a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os
eventuais interessados (§ 4º do Art. 63).
5 - Será
admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que
importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos
incisos I e III do caput deste artigo.
6 - Em
relação às fornecedoras cooperativas será, ainda, exigida a seguinte
documentação complementar:
A relação
dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação
e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a
comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa,
respeitado o disposto nos arts. 4º, inciso XI, 21, inciso I e 42, §§2º a 6º da
Lei n. 5.764 de 1971;
A
declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI, para
cada um dos cooperados indicados;
A
comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários
à prestação do serviço;
O registro
previsto na Lei n. 5.764/71, art. 107;
A comprovação de integração das respectivas
quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e Os seguintes documentos para a comprovação da
regularidade jurídica da cooperativa: a) ata de fundação; b) estatuto social
com a ata da assembleia que o aprovou; c) regimento dos fundos instituídos
pelos cooperados, com a ata da assembleia; d) editais de convocação das três
últimas assembleias gerais extraordinárias; e) três registros de presença dos
cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões
seccionais; e f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a
contratar o objeto da dispensa;
A última
auditoria contábil-financeira da cooperativa, conforme dispõe o art. 112 da Lei
n. 5.764/71 ou uma declaração, sob as penas da lei, de que tal auditoria não
foi exigida pelo órgão fiscalizador.
7 –
SUBCONTRATADO (§ 9º do Art. 67)
Caso se
admita a subcontratação, o edital poderá prever, para aspectos técnicos
específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados
relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento)
do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá
apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
8 –
CONSÓRCIO (§ 10)
Em caso de
apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor
de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de
constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada
consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação
de sua qualificação técnica:
I - caso o
atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências
atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção
quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para
contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas
para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso
o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo
com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação
de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Para fins
de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não
conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado
ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art.
67).
JURISPRUDÊNCIA
DO TCU
Nas licitações para contratação de
obra pública, é irregular a exigência de que a empresa licitante apresente
atestados de capacidade técnica relativos a parcelas que exigem alta
especialização, como a instalação de elevadores, uma vez que o art. 67, § 9º,
da Lei 14.133/2021 admite tal comprovação por atestados de potenciais
subcontratados. Restringir essa possibilidade, sem a devida fundamentação
técnica, configura afronta aos princípios da competitividade e da
economicidade.
Denúncia
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 90020/2024,
conduzida pela Secretaria Estadual de Infraestrutura do Rio Grande do Norte
(SIN/RN), cujo objeto era a construção do Hospital Metropolitano do Estado,
obra estimada em R$ 241.165.236,73. A licitação, regida pela Lei 14.133/2021,
teve sua regularidade questionada em razão de uma sucessão de atos que
resultaram na contratação da quarta classificada no certame. Entre as
irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de a segunda colocada na
fase de julgamento de propostas haver sido inabilitada por não comprovar experiência
na “instalação de elevadores com seis paradas, apresentando
atestados de equipamentos com cinco paradas”, exigência reputada pelo
denunciante como “formalismo excessivo e desproporcional, resultando na
contratação de proposta R$ 3.287.000,00 superior”, e também levantando
suspeitas acerca de possível direcionamento na disputa. Após as oitivas da
SIN/RN e da empresa vencedora, ora já contratada, houve, no âmbito da unidade
técnica, manifestações em diferentes sentidos. O auditor indicado para atuar no
feito, ao concluir que as justificativas apresentadas pela unidade
jurisdicionada eram suficientes para afastar as irregularidades apontadas,
manifestou-se pela improcedência da denúncia. Contudo, o titular da unidade
instrutiva divergiu dessa posição, ao deixar assente que a exigência de
atestados em nome da própria construtora para a instalação de elevadores “ignorou
a realidade do mercado e, principalmente, a expressa previsão do art. 67, § 9º,
da Lei 14.133/2021”. Esse dispositivo legal, segundo ele, permite que, para
parcelas de natureza técnica especializada, “como é o caso”, a
comprovação de capacidade seja feita por meio de atestados relativos à empresa
potencialmente subcontratada. Para aquele titular, ao vedar essa possibilidade,
o edital incorrera em restrição indevida à competitividade, situação agravada
pelo fato de aquela exigência haver sido inserida apenas na republicação do
instrumento convocatório, sem motivação técnica aparente. Em seu voto, o
relator acolheu a essência da análise de mérito e as conclusões apresentadas
pelo titular da unidade técnica, destacando, preliminarmente, que a SIN/RN e a
empresa vencedora sustentaram a legalidade da exigência editalícia de atestados
que comprovassem a instalação de elevadores com seis paradas com base na
complexidade do ambiente hospitalar, justificativa aceita pelo auditor. Ao
pontuar que a premissa legal que rege a matéria está calcada no art. 67 da Lei
14.133/2021, o qual disciplina a documentação relativa à qualificação técnica,
o relator discordou da conclusão do auditor, uma vez que a análise deste
deixara de enfrentar o “argumento central que define o caso: a exigência, da
forma como foi posta, ignora a realidade do mercado da construção civil e,
ainda, uma permissão expressa na lei”. Ele assinalou que a inabilitação da
segunda colocada “revela um vício de legalidade que macula o resultado do
certame”, haja vista que a decisão da SIN/RN, que afastou a proposta mais
vantajosa para a Administração num montante da ordem de R$ 3,3 milhões, “baseou-se
em uma interpretação restritiva e juridicamente equivocada das normas de
qualificação técnica, em frontal violação aos princípios da competitividade e
da economicidade”. Na visão do relator, a justificativa apresentada pela
SIN/RN, embora revestida de argumentos técnicos, “se revela uma justificação
a posteriori, que não encontra respaldo na motivação original do ato, como se
depreende da própria avaliação técnica que subsidiou a inabilitação, a qual se
limitou a uma checagem meramente formal do número de paradas”. Salientou
que a instalação de elevadores é uma atividade de altíssima especialização,
usualmente executada não pelas construtoras, mas pelos próprios fabricantes dos
equipamentos, e que o legislador, ciente dessa dinâmica de mercado, inserira na
Lei 14.133/2021 dispositivo para evitar que exigências de qualificação para
parcelas tão específicas se tornassem barreiras intransponíveis e
anticompetitivas. Nesse sentido, julgou oportuno transcrever o teor do art. 67,
§ 9º, da referida lei, que assim preceitua: “Art. 67. (...) § 9º O edital
poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica
seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado,
limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em
que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial
subcontratado”. Conforme o relator, a finalidade da norma é clara, qual
seja, permitir que a capacidade técnica para executar parcela especializada do
objeto seja demonstrada por quem efetivamente a executará, no caso, o
subcontratado. Na situação concreta, continuou ele, a SIN/RN teria cometido um
duplo erro na modelagem do edital: primeiramente, ao vedar de forma irrestrita
a subcontratação dos itens de maior relevância; em segundo lugar, e como
consequência direta dessa vedação, exigindo que a própria construtora, e não a
futura instaladora dos elevadores, possuísse o atestado de capacidade técnica
em seu nome. Essa combinação, sob a ótica do relator, “criou uma barreira de
qualificação artificial e ilegal, pois contraria a faculdade prevista no art.
67, § 9º, da Lei 14.133/2021”. Tratou-se então, a seu ver, de exigência que
“não apenas restringe a competição, como desconsidera a cadeia produtiva do
setor”. Frisou que a irregularidade se tornava ainda mais relevante ao se
constatar, conforme apontado pelo titular da unidade técnica, que a própria
exigência de qualificação para a instalação de elevadores como parcela de maior
relevância técnica fora inserida apenas na republicação do edital, não
constando da versão original do instrumento convocatório, e que não havia nos
autos parecer ou motivação técnica que justificasse sua inclusão tardia, o que
tornava a alteração carente da devida fundamentação. Em outras palavras, a
análise comparativa entre a versão original do edital e a versão republicada “corrobora
a análise do titular da unidade”, confirmando que “a exigência de
qualificação para fornecimento e instalação de no mínimo 02 (dois) elevadores
com 6 (seis) paradas cada, disposta no item 8.6.1.3(h) da peça 18, é uma
inovação da segunda versão, estando ausente na primeira”. E que essa
inclusão tardia de uma parcela de alta especialização, quando associada à
manutenção da vedação genérica à subcontratação (item 16.1 do edital),
efetivamente “obstou a faculdade legal que permitiria a comprovação de
aptidão por meio de potencial subcontratado, nos termos do art. 67, § 9º, da
Lei 14.133/2021”, a configurar, portanto, indevida restrição à
competitividade do certame. E arrematou: “O resultado prático dessa
exigência desarrazoada foi a inabilitação da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, em prejuízo ao erário. Não se trata, portanto, de um
mero formalismo, mas de uma falha grave na modelagem do edital que produziu um
resultado potencialmente antieconômico e contrário ao interesse público.”.
Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo à SIN/RN para
anular o Contrato 022/2025-SIN, celebrado com a vencedora da licitação, e todos
os atos dele decorrentes, bem como anular o ato que inabilitara a então segunda
colocada no processo licitatório, e os subsequentes, “retornando a
Concorrência 90020/2024 à fase de julgamento de propostas, a fim de que se
proceda à reanálise completa da proposta e da habilitação da referida
licitante, observando a correta aplicação do art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021,
bem como as demais disposições legais e editalícias, ficando a Administração
autorizada a promover diligências para esclarecer ou sanear erros materiais em
documentos já existentes à época da disputa, sendo vedada a juntada de
documentos novos ou a modificação substancial da proposta originalmente
ofertada”.
Acórdão 1923/2025 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.
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ACÓRDÃO Nº 1610/2023 – TCU – Plenário
9.3. dar ciência ao Serpro sobre as seguintes exigências de
habilitação técnica de caráter restritivo, identificadas no Pregão 327/2023,
para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras
ocorrências semelhantes:
9.3.1. a demonstração de experiência anterior na manutenção
de sala-cofre com base, exclusivamente, na certificação VDMA 24991-2 ou
superior (item 7.1.4, subitem b.3.1, do edital), ao invés da comprovação por
outras normas técnicas, a exemplo da ABNT 15.247, viola o art. 67, inciso II,
da Lei 14.133/2021 e o princípio da competitividade, contido no art. 5º da
mesma Lei;
9.3.2. a apresentação de declaração emitida pelo fabricante
da sala-cofre ou por seu representante no Brasil, assinada por funcionário
credenciado para isso, que comprove que a empresa é autorizada a realizar os
serviços de manutenção preventiva programada e corretiva (item 7.1.4, subitem
‘b’, do edital) afronta o art. 67 da Lei 14.133/2021 e a 13ª versão do
Procedimento de Certificação PE 047;
9.4. comunicar esta decisão ao denunciante e ao Serpro;
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Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis
irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte,
destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços
terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo
bilíngue e técnico em secretariado. Contestara a representante, basicamente,
sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de
qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante,
a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital
(secretariado técnico, executivo e bilíngue). Analisando o ponto, relembrou o
relator que a jurisprudência do TCU "vem se firmando no sentido de que,
nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados
mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade
técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão
de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2014&numero=1443&colegiado=P> e
744/2015-TCU-2ª Câmara<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2015&numero=744&colegiado=2>".
Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último
acórdão no seguinte sentido: "1.7.1. nos certames para contratar serviços
terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a
habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à
atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2.
nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as
justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da
licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI". No caso em
análise, prosseguiu o relator, "verifica-se que pelo menos um dos
atestados apresentados pela representante - o atestado emitido pelo Serviço de
Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato
firmado e de seus aditivos - atenderia, em princípio, aos requisitos de
qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na
gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido - trinta postos, conforme
item 8.6.3 do edital - e pelo período mínimo exigido - três anos, conforme item
8.6.2". Nada obstante, consignou, "por ocasião da análise dos
atestados de qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços
idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem
a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a
capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência
deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no
caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de
Contas". Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para
considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério
do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e
dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados
em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros
aspectos, da irregularidade consistente em "exigir, em licitação para
serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados
de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para
gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa
necessidade". Acórdão 553/2016 Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2016&numero=553&colegiado=P>,
Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
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2. A vedação ao somatório de atestados,
para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar
restrita aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem,
incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma
desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior
capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial
comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação,
devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo
processo administrativo.
Representação
formulada ao TCU indicou possível irregularidade na Concorrência 2/2023,
promovida pela Câmara dos Deputados, cujo objeto era a “realização de obras
de reforma geral e ampliação de imóveis funcionais, Edifícios Bloco K e Bloco
L, situados na SQN 202 da Asa Norte, em Brasília/DF”. A suposta
irregularidade estaria relacionada ao item 3.3.2 do edital, o qual exigia que a
qualificação técnica para execução do objeto fosse comprovada em um único
contrato, além de prever que o licitante deveria demonstrar que executou taxas
médias de construção ou reforma iguais ou superiores ao estipulado no próprio
edital, sendo tal índice obtido pela “razão entre a área construída e o
tempo utilizado para a conclusão dos trabalhos”. A representante apontara a
“ocorrência de interpretação indevida pela comissão de licitação, o que
violaria a Lei de Licitações, restringindo a competitividade do certame, em
virtude de não ter aceitado a soma dos quantitativos executados em dois
contratos simultâneos”. Ao analisar as justificativas apresentadas pela Câmara
dos Deputados, instada a se manifestar, o relator pontuou preliminarmente que,
a respeito da matéria, a jurisprudência do TCU tem se consolidado no sentido de
que “a referida soma é regular e que sua proibição, que é, em princípio,
restritiva à competição, é possível, desde que seja devida e tecnicamente
justificada”, destacando, a título de exemplo, os seguintes enunciados
extraídos da ferramenta “Jurisprudência Selecionada”: I) “A vedação, sem
justificativa técnica, ao somatório de atestados para comprovar os
quantitativos mínimos exigidos na qualificação técnico-operacional contraria os
princípios da motivação e da competitividade.” (Acórdão
2291/2021-Plenário); II) “É vedada
a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para
fins de comprovação da qualificação técnica. Contudo, caso a natureza e a
complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tais
restrições, deve a Administração demonstrar a pertinência e a necessidade de
estabelecer limites ao somatório de atestados ou mesmo não o permitir no exame
da qualificação técnica do licitante.” (Acórdão
1095/2018-Plenário); III) “A
vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade
técnico-operacional, deve estar restrita aos casos em que o aumento de
quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade
técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução,
capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar
potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na
contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no
respectivo processo administrativo.” (Acórdão
7105/2014-2ª Câmara). Restaria então,
conforme o relator, examinar se a Câmara dos Deputados apresentara elementos
suficientes para que o TCU pudesse concluir tratar-se de contratação cujo
objeto detinha características peculiares que justificavam a vedação do
somatório de atestados para fim de demonstração da capacidade técnica do
licitante. A respeito da obra, embora em princípio, segundo ele, parecesse uma
reforma usual de edifício de apartamentos, restou demonstrada nos autos a
presença de características que a diferenciavam de uma obra comum. Uma das
peculiaridades mais relevantes, frisou o relator, consistia na divisão a ser
feita em cada unidade, duplicando a quantidade de residências do prédio de 48
para 96, alteração que não lhe parecia simples, por implicar “modificação
significativa das características essenciais da edificação, com diversas
alterações de natureza estrutural, de instalações hidráulicas e elétricas, de
acabamento, entre outras”, indo os serviços “muito além de uma mera
criação de parede ou divisória para transformar um apartamento em dois”, e
que a duplicação das unidades exigiria a “ampliação da área do
subsolo e novo trecho abaixo do já existente”. Ainda consoante o relator, a
intervenção na estrutura “talvez seja a mais dificultosa, uma vez que
as construções originais são antigas e que apresentam falhas importantes, tendo
havido inclusive a necessidade de escoramento em determinadas lajes do Bloco L,
que já foram providenciadas para evitar o risco de colapso”. Ademais, “ensaios
realizados para o projeto das fundações indicaram a existência de brocas de
concretagem (vazios em peças de concreto armado), o que, por certo, torna os
serviços mais sensíveis e dificultosos”, isso sem falar na “dificuldade
de acesso em determinados locais em que serão feitos os reparos”. Dessa
forma, para ele, a primeira premissa indispensável para análise do caso era a
de que se tratava, de fato, de uma “série de serviços individualmente
complexos”. O segundo pressuposto igualmente relevante, o qual, no entender
do relator, além de decisivo era consequência do primeiro, dizia respeito ao
fato de que, como a reforma estava prevista para ser realizada no curto período
de quatorze meses, isso representava “desafio adicional, tendo em vista ser
necessária não apenas capacidade técnica da executora, mas também operacional e
gerencial para lidar com os picos de atividades em que parte considerável dos
trabalhos estarão sendo feitos em um mesmo momento”. A esse respeito,
ressaltou que obras dessa natureza “têm períodos inicial e final em que há
poucos serviços sendo executados, quando sua logística chega a ser trivial”,
existindo entre eles interregno no qual “há momentos que demandam
grande capacidade de coordenação e planejamento para que, em um mesmo local,
sejam realizados vários serviços concomitantes”, sendo perfeitamente
possível “admitir que a aptidão para trabalhos com essa natureza possa ser
aferida com a demonstração pela licitante de que tem experiência em gerir esses
períodos críticos de forma satisfatória”. Na sequência, constatou que os
atestados de capacidade técnica apresentados pela representante demonstravam a
realização de duas reformas, tendo a primeira durado de 2/7/2012 a 31/12/2014 e
a segunda, de 21/6/2013 a 21/6/2015, de modo que somente com a soma da área das
duas (5.559,25 m² + 5.600,21 m² = 11.121,4 m²) dividida pelo tempo entre o
início da primeira e o final da segunda (35,6 meses) seria possível alcançar a
taxa mínima de construção de 250 m²/mês exigida no edital, obtendo-se 312,14
m²/mês. Ponderou, no entanto, que as obras “não foram realizadas de forma
simultânea. A princípio, houve um lapso de quase um ano em que houve apenas a
execução da primeira obra; depois, aproximadamente um ano e meio de
concomitância; por fim, foram quase seis meses somente com a segunda obra. Cabe
anotar que, quando a segunda se iniciou, havia poucos serviços sendo efetuados
e, quando o ritmo dessa obra aumentou, a quantidade de atividades da primeira
já estava reduzida”. Considerando então que “os picos de
trabalho em cada uma aconteceram em momentos distintos”, seria razoável a
exigência de que a demonstração de capacidade técnico-operacional ocorresse em
contrato único, embora ele entendesse “plausível permitir a apresentação de
mais de um atestado, desde que se comprovasse que as obras foram realizadas em
período coincidente, ou quase coincidente”, de forma a verificar a
capacidade da empresa em administrar serviços semelhantes ao da licitação em
tela. Outro argumento da Câmara do Deputados que, a seu ver, também deveria ser
considerado, por ser complementar ao primeiro, era relativo à experiência do
órgão com contratações semelhantes, em que “as vencedoras das primeiras
concorrências realizadas não terminaram as obras ou sequer as iniciaram”,
apresentando, nesse sentido, o seguinte histórico: “A vencedora da
Concorrência 3/2009 também não terminou a obra que começou, apesar de ter
executado cerca de 96% dos serviços contratados. A vencedora da Concorrência
4/2009, mesmo tendo concluído os serviços contratados, move até hoje processo
judicial contra a União (Câmara dos Deputados) pelo qual pretende receber
valores adicionais pelos serviços executados, alegando, basicamente, que a obra
de reforma se fez mais complexa do que o previsto. Pela mesma razão, essa
empresa gastou mais tempo do que o inicialmente contratado para a execução da
obra, alegando que a complexidade dos serviços e o fato de ser uma reforma
levaram-na a inúmeras dificuldades de gerenciamento, por exemplo, dos seus
fornecedores com as dimensões variáveis dos acabamentos para se adaptar à
estrutura existente dos edifício”. Diante desse contexto, na licitação
subsequente a essas (“Concorrência 1/2013, reforma dos Blocos C, D e E da
SQN 302”), o órgão optara por adotar critérios mais restritivos, “incluindo
o que se debate neste processo (comprovação de taxa média de construção em
atestado único)”, tendo o objeto sido concluído com êxito. E arrematou o
relator: “De fato, inexecuções e atrasos ocorridos em certames anteriores
possibilitam ao órgão a adequação de parâmetros que não se mostraram
suficientes para o alcance satisfatório do resultado. Nesse contexto, cabe
sempre deixar assente que o processo licitatório não é uma busca somente pelo
menor valor, mas pela condição mais vantajosa, que também abrange critérios
técnicos e operacionais que permitam a efetiva realização do serviço com a
qualidade desejada”. Diante então da excepcionalidade do objeto da
Concorrência 2/2023, concluiu que o caso em apreço se amoldaria à
jurisprudência do TCU, a qual “permite a vedação ao somatório de atestados
para a comprovação da capacidade técnico-operacional em situações em que essa
medida se justifica tecnicamente”. Assim sendo, o relator propôs, e o
Plenário decidiu, considerar improcedente a representação.
Acórdão
1153/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.
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1. Em licitação para registro de
preços, é regular que os quantitativos mínimos exigidos para comprovação de
experiência anterior, para fins de qualificação técnica-operacional, sejam
estabelecidos por percentual do somatório dos quantitativos a serem demandados
tanto pelo órgão gerenciador quanto pelos órgãos participantes (art. 9º,
incisos II, III e § 3º, do Decreto 7.892/2013).
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
15/2017, promovido pelo Ministério da Cultura, destinado à “contratação de
ata de registro de preços para serviços em acervo bibliográfico e arquivístico”.
Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de que “à
exceção da 1ª colocada no certame, cuja proposta teria sido recusada por não
ter sido apresentada no prazo fixado, as três outras empresas foram desclassificadas
por não terem atendido aos requisitos de qualificação técnica estabelecidos nos
subitens 9.7.1 e 9.7.3 do edital”, os quais “exigiriam que a licitante
demonstrasse a execução de 50% da quantidade de metros lineares dos serviços de
tratamento arquivístico do acervo documental, de transferência ordenada de
documentos e de armazenamento e guarda documental, em conformidade com as
métricas fixadas no termo de referência”. Tais exigências, conforme a
representação, além de não se limitarem às parcelas de maior relevância técnica
e valor significativo, teriam resultado na “indevida necessidade de
comprovação de serviços superiores às demandas individuais do próprio órgão
gerenciador da ata (Ministério da Cultura) e de outros dois órgãos que participaram
da intenção de registro de preços (Incra e Ministério do Trabalho)”. Diante
desse contexto, foi realizada a audiência da então Coordenadora de Documentação
e Informação do Ministério da Cultura, que atuara na “elaboração dos
documentos para a contratação”, e do então Coordenador de Licitação e
Gestão de Contratos do órgão, responsável pela “elaboração do edital e apoio
da equipe do pregão”, para que apresentassem razões de justificativa acerca
das irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 15/2017, entre as quais
se inseria a “adoção do mínimo de 50% do somatório da demanda de todos os
participantes como parâmetro para a fixação dos quantitativos mínimos exigidos
para fins de comprovação de qualificação técnica, em detrimento da exigência
calcada apenas na demanda do gerenciador, aumentando artificialmente a
qualificação mínima necessária para o atendimento das necessidades do
contratante e restringindo indevidamente a competitividade no certame, com
ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição de 1988 e ao art. 3º, § 1º, I, da Lei
8.666, de 1993”. Em sua instrução, acerca do referido indício de
irregularidade, a unidade técnica chamou a atenção para o conteúdo dos
seguintes dispositivos do Decreto 7.892/2013, o qual regulamenta o sistema de
registro de preços no âmbito da Administração Pública Federal: “Art. 9º O edital de licitação para registro de preços
observará o disposto nas Leis
nº 8.666, de 1993, e nº
10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) II - estimativa de quantidades a
serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III -
estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes,
observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir
adesões; (...) § 3º A estimativa a que se refere o inciso III do caput não será
considerada para fins de qualificação técnica e qualificação
econômico-financeira na habilitação do licitante.”. Com base nessa norma regulamentar, a unidade
técnica considerou que “a disposição do instrumento convocatório ora em
análise não poderia ser considerada irregular, não cabendo a aplicação de quaisquer
sanções aos responsáveis quanto a esse ponto da audiência que lhes foi
endereçada”. Em seu voto, o relator registrou anuir ao entendimento da
unidade instrutiva, fazendo, no entanto, a ressalva de que, a seu ver, o
percentual fixado em 50% se mostrou desproporcional no caso concreto. Para
tanto, invocou a Súmula TCU 263, segundo a qual “para a comprovação da capacidade
técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado,
é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras
ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar
proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”
(grifos do relator). Destarte, segundo ele, não haveria propriamente um
percentual máximo relativo à comprovação de execução anterior de quantidade
mínima de serviços estabelecido na Lei 8.666/1993. Não obstante, diversas
deliberações do TCU acenariam no sentido de que as exigências de capacidade
técnico-operacional devem estar restritas aos “mínimos necessários que
garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do objeto”,
devendo então os órgãos absterem-se de estabelecer exigências excessivas, que
possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da
comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a
executar (Acórdãos 1.284/2003-Plenário, 2.088/2004-Plenário, 2.656/2007-Plenário e 608/2008-Plenário, entre outros), conforme o que “prescreve o art.
37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Na sequência, o
relator ressaltou que, nessa mesma toada, a Lei 14.133/2021 (nova Lei de
Licitações e Contratos) está “positivando o tema, dispondo em seu art. 67,
§2º, a exigência de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor
significativo do objeto da licitação” (grifo do relator), assim
consideradas as que “tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro
por cento) do valor total estimado da contratação, nos termos do § 1º do mesmo
artigo”. Portanto, o percentual de 50% deve ser compreendido como “valor
máximo a ser estipulado para fins de qualificação técnica”, cabendo ao
órgão promotor da licitação fixar proporção menor sempre que possível, a fim de
ampliar a competividade. Dito isso, assinalou que deveria ser verificado, no
caso concreto, se a exigência de tal percentual fora demasiada e teria
provocado restrição de competitividade. Ele próprio concluiu ter havido, de
fato, restrição ao caráter competitivo do certame e, por conseguinte, a
contratação de proposta que não era a mais vantajosa para a Administração,
circunstância que poderia inclusive ensejar a aplicação de sanção aos
responsáveis. Não obstante, ponderou o relator, a audiência que lhes fora
endereçada “não se refere ao percentual exigido para fins de habilitação
técnica, o qual realmente se demonstrou desproporcional e restritivo”, e
sim ao fato de ele ter sido aplicado sobre o somatório dos quantitativos a
serem demandados pelo órgão gerenciador e pelos participantes do registro de
preços. Por fim, o relator considerou “razoável que a exigência de
qualificação técnica-operacional recaia tanto sobre a demanda do órgão
gerenciador quanto sobre as demandas dos órgãos participantes”, no que foi
acompanhado pelos demais ministros.
Acórdão
978/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
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É regular a exigência de certificação
ISO para habilitação de licitante, com base no art. 17, § 6º, inciso III, da
Lei 14.133/2021. A exigência de certificação em relação a “material” e “corpo
técnico”, referenciados no aludido dispositivo legal, pode ser entendida como a
demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a
experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua
própria capacidade operacional (art. 67, caput e inciso III, da Lei
14.133/2021).
Representação
formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
427/2024, promovido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
(Dnit) sob a regência da Lei 14.133/2021, com valor estimado de R$
7.772.946,59, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação
de serviços de sustentação de infraestrutura do ambiente tecnológico do Dnit. A
empresa representante alegou, em suma, que sua inabilitação fora indevida, por
decorrer da exigência ilegal de certificação ISO 9001 na fase de habilitação, o
que teria restringido a competitividade do certame. Argumentou que seus
atestados de conformidade já seriam suficientes para comprovar a qualificação
técnica exigida, além de sustentar que a ISO 20000 já contemplaria os
principais requisitos da ISO 9001, tornando a exigência cumulativa
desnecessária. Em sua instrução inicial, a unidade técnica destacou que o
edital do PE 427/2024 exigira, como condição de habilitação, a apresentação de
certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001, o que poderia, sim, configurar
cláusula restritiva à competitividade, sobretudo por “ausência de
justificativa técnica objetiva e proporcionalidade entre as exigências e o
objeto contratado”. Em razão disso, propôs, no mérito, o envio de ciência
ao Dnit quanto às impropriedades constatadas. O relator não acolheu a proposta,
decidindo por, preliminarmente, realizar oitiva a fim de que fossem
apresentadas justificativas acerca da “exigência de certificações ISO 9001,
20000 e 27001 como requisitos de habilitação, inclusive demonstrando a adequação
da exigência à Lei 14.133/2021; razões por que as certificações não podem ser
exigidas apenas da futura contratada, com prazo adequado para esta obtê-las;
eventual sobreposição desnecessária de requisitos, pois a ISO 20000 abrangeria
o contido na ISO 9001”. Em resposta, o Dnit afirmou que a exigência das
certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001 se dera com fundamento nos arts.
17, § 6º, e 42, inciso III, da Lei 14.133/2021, os quais permitem, segundo sua
interpretação, a exigência de certificações como requisitos de habilitação
técnica, especialmente quando justificadas tecnicamente em função da
complexidade do objeto. Pontuou que a criticidade da infraestrutura de TI da
autarquia, composta por “aproximadamente 695 máquinas virtuais,
sendo 250 responsáveis por aplicações estratégicas como SIOR, SIAC, SUPRA e SEI”,
justificava a necessidade de elevado padrão técnico-operacional das empresas
contratadas. Defendeu, ainda, que a futura migração de serviços para a nuvem
reforçava a necessidade de maturidade técnica e aderência a padrões
internacionais de qualidade e segurança, os quais seriam demonstrados pelas
certificações exigidas. Quanto à ISO 9001, o Dnit salientou que sua exigência
decorrera da necessidade de padronização de processos e melhoria contínua,
especialmente no contexto da implantação de “ambientes DevOps e DevSecOps”.
A ISO 20000, por sua vez, fora considerada essencial por estar alinhada às “melhores
práticas do ITIL”, assegurando eficiência na operação e na gestão dos
serviços de TI. Já a ISO 27001 teria sido solicitada em razão do elevado volume
de ataques cibernéticos no país, exigindo da contratada estrutura e processos
robustos de segurança da informação, com a contratação de equipes
especializadas (“Red Team e Blue Team”). A entidade também justificou a
exigência das certificações na fase de habilitação, e não apenas da empresa
contratada, sob o argumento de que os prazos para obtenção dessas certificações
seriam longos, podendo alcançar até doze meses, envolvendo um processo contínuo
e complexo, que não estaria limitado à obtenção do selo. Acrescentou que “a
certificação exige a implementação de padrões e a comprovação de experiência
prévia nesses padrões de qualidade e segurança”, os quais, segundo a
entidade, não poderiam ser garantidos por empresa que já não tivesse as
certificações exigidas. Por fim, o Dnit registrou não ter havido restrição à
competitividade, haja vista que oito empresas participaram do certame, e que
outras licitantes teriam sido excluídas da disputa por motivos diversos da
ausência das certificações. A diferença de apenas R$ 0,60 entre a proposta da
empresa representante e a da empresa vencedora da licitação também foi
utilizada pelo Dnit como argumento de que não teria havido impacto econômico
relevante decorrente da exigência impugnada. Para a unidade instrutiva, a
defesa do Dnit baseara-se em fundamentos genéricos e descolados de análise
técnica específica e contextualizada. Em nenhum momento, segundo ela, fora
demonstrado de forma objetiva por que a exigência de cada uma das
certificações, especialmente da ISO 9001, seria imprescindível ao alcance dos
objetivos contratuais. A entidade também não teria apresentado estudo técnico,
avaliação de riscos, falhas pregressas ou evidência empírica que permitisse
inferir que a exigência cumulativa das três certificações seria a única forma
de mitigar riscos à execução do objeto. Ainda de acordo com a unidade
instrutiva, o conteúdo da Nota Técnica 9/2025/CGTI/DAF, trazida aos autos pelo
Dnit, limitara-se a apresentar conceitos e enumerações de boas práticas, sem
realizar a devida correlação técnica entre os requisitos normativos e as
especificidades do contrato, estando assim em conflito com o entendimento
consolidado do TCU de que a exigência de certificações ISO na fase
de habilitação “é vedada, exceto se demonstrada, de forma
técnica e objetiva, sua essencialidade para a execução do contrato, o que não
foi evidenciado no presente caso”. Assinalou, ainda, que o Tribunal já se
posicionara reiteradamente contra esse tipo de exigência, pois “pode
restringir a competitividade e afastar concorrentes que, embora não
certificados, possuam plena capacidade técnica para executar o objeto licitado”,
a exemplo dos Acórdãos
1085/2011, 539/2015 e 2129/2021, todos do Plenário. Consoante a unidade técnica, as
justificativas apresentadas não teriam indicado, por exemplo, por que a ISO
20000, norma voltada especificamente à gestão de serviços de TI, não seria
suficiente para assegurar os padrões de qualidade e eficiência almejados pela
Administração. Tampouco se demonstrara por que a ISO 9001, de escopo genérico,
seria imprescindível à execução de um contrato com objeto claramente delimitado
à área de tecnologia da informação. O Dnit também não teria respondido, de
forma específica, o questionamento quanto à sobreposição entre as normas ISO
9001 e ISO 20000, limitando-se a reafirmar sua tese inicial de
complementaridade entre os sistemas de gestão. Na sequência, a unidade
instrutiva ponderou que, embora reconhecesse que a exigência cumulativa das
certificações não teria sido, no caso concreto, justificada de forma técnica e
objetiva, seria razoável considerar que “as certificações ISO 20000 e ISO
27001 guardam relação mais direta com o objeto da contratação, qual seja, a
sustentação da infraestrutura tecnológica do Dnit. A ISO 20000 é uma norma
internacional voltada especificamente à gestão de serviços de TI, sendo,
portanto, inerente ao escopo dos serviços contratados. Já a ISO 27001, por sua
vez, trata da segurança da informação, elemento essencial em ambientes com
grande volume de dados sensíveis e operações críticas, como no caso da
autarquia”, além do que “diversos princípios de gestão da qualidade
previstos na ISO 9001 – como a melhoria contínua, a padronização de processos e
o foco no cliente – estão incorporados nos requisitos da ISO 20000”.
Destarte, à luz da razoabilidade, uma exigência fundamentada exclusivamente na
ISO 20000 e na ISO 27001 poderia, a seu ver, ser considerada mais proporcional
e condizente com os objetivos contratuais, “desde que devidamente motivada”.
Em relação à possibilidade de exigência das certificações ISO apenas da empresa
contratada, a unidade técnica considerou que as justificativas apresentadas
pelo Dnit careciam de robustez técnica e não eram corroboradas pelos elementos
constantes dos autos. Apesar de a entidade ter afirmado que o processo de
certificação levaria entre seis e doze meses, os documentos juntados pela
empresa autora da representação apontariam uma realidade distinta, com
evidências de que o processo poderia ser concluído em prazo significativamente
inferior ao alegado, colocando em dúvida a generalização apresentada pela
entidade. Quanto à argumentação do Dnit de que a obtenção da certificação não
se resumiria ao recebimento do selo, envolvendo um processo de maturação
organizacional que incluiria experiência prática nos padrões certificados, a
unidade técnica entendeu que ela não se sustentava, uma vez que “a
certificação, por definição, pressupõe que a organização já opere conforme os
padrões estabelecidos pela norma. A emissão do certificado apenas chancela
formalmente a capacidade de uma organização, razão pela qual a exigência de
experiência prévia nos padrões certificados perde força lógica. Da mesma forma,
a posse do selo não garante, por si só, que os processos certificados estejam
sendo efetivamente praticados.”. A despeito de reconhecer a dificuldade que
é, muitas vezes, para a Administração contratante avaliar e assegurar os
padrões de qualidade exigidos na certificação, na sua ótica “não se
justifica a exigência da certificação como critério de habilitação”, pois a
licitante “já pode operar com esses padrões, mas apenas não fez a
certificação exigida, até mesmo porque envolve custos. Nada impede, todavia,
que uma vez vencedora do certame, adote as providências para retirar sua
certificação.”. No que diz respeito à alegação de que a presença de oito
empresas no certame teria afastado a restrição à competitividade, a unidade
instrutiva retrucou que tal argumento não se sustentava à luz da jurisprudência
do TCU, tendo em vista que a análise da restrição à competitividade “não
pode se limitar à quantidade de licitantes, mas deve considerar se as condições
estabelecidas no edital produziram efeitos concretos de exclusão indevida”,
a exemplo dos Acórdãos
2066/2016 e 3306/2014, ambos do Plenário. E arrematou: “a exigência das
certificações ISO 9001, 20000 e 27001 como critério de habilitação, sem a
devida motivação técnica específica e objetiva de que tais certificações seriam
imprescindíveis à execução do objeto, configura violação ao princípio da
competitividade, além de contrariar a jurisprudência consolidada deste Tribunal”.
Nada obstante a indevida exigência da certificação ISO como critério de
habilitação, sem a demonstração, de forma técnica e objetiva, de sua
essencialidade para a execução do contrato, mas levando em conta que a
exigência não resultara em prejuízo econômico para a Administração – a
diferença de preço entre a proposta da empresa representante e o valor ofertado
pela empresa vencedora fora de apenas R$ 0,60 –, a unidade técnica considerou
suficiente dar ciência ao Dnit sobre as irregularidades identificadas. Em seu
voto, para início de abordagem, o relator transcreveu os seguintes dispositivos
da Lei 14.133/2021: “Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes
fases, em sequência: § 6º A Administração poderá exigir certificação
por organização independente acreditada pelo Instituto
Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição
para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos
executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III - material e
corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação.” (...) “Art.
42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar
ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um
dos seguintes meios: III - certificação, certificado, laudo
laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da
conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o
aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade
credenciada” (grifos do relator). Depreendeu então que, “em relação ao
estatuto anterior de licitações, a nova norma guarda mais flexibilidade no
tocante à exigência de certificações técnicas como requisitos de habilitação e
classificação”, ao permitir a exigência de certificação como “requisito
de habilitação em relação ao material e corpo técnico da licitante (art. 17, §
6º, inciso III)”. E como a habilitação diz respeito ao “conjunto de
informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade
do licitante de realizar o objeto da licitação”, a exigência de
certificação referente a “material e corpo técnico”, a seu ver,
enquadrar-se-ia no atendimento dos requisitos técnicos de habilitação, ou seja,
na “demonstração da capacidade de adequadamente executar o objeto do
contrato”. Dito de outra forma, essa certificação enquadrar-se-ia nos
requisitos técnico-profissional e técnico-operacional, pois seria possível
compreender que “os elementos da capacidade operacional de uma empresa,
previstos no inciso III do art. 67 da Lei 14.133/2021, são mão de obra,
equipamentos e tecnologia, os quais podem ser entendidos nos termos legais de
‘material’ e ‘corpo técnico’ a que se refere o art. 17, inciso III, da Lei
14.133/2021”. Resumindo, a exigência de certificação em relação a esses
dois requisitos poderia ser entendida como a “demonstração da capacidade
técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da
empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional”.
Retomando o caso concreto, o relator asseverou que a controvérsia se encontrava
na exigência simultânea das normas ISO 9001 e 20000, as quais, seguindo a
autora da representação, seriam redundantes, mas que, em princípio, as
justificativas do Dnit para a exigência de ambas as certificações “foram
exercidas dentro do poder discricionário do gestor”, vislumbrando “espaço,
pois, para a aplicação do princípio da deferência administrativa”. Nesse
sentido, não seria o caso de o TCU se manifestar sobre o mérito da exigência
cumulativa de ambas as certificações, até porque “a exigência das duas
certificações simultâneas não apresentou prejuízo em concreto ou afetou a
competitividade do certame, pois ambas as empresas – a representante, sem a certificação
ISO 9001, e a provisoriamente vencedora, com a certificação ISO 9001 –
apresentaram propostas com valores praticamente idênticos”. Especificamente
quanto ao momento da exigência da apresentação das certificações, ele enfatizou
que “a norma legal rege que ocorrerá quando da habilitação. Assim, sob esse
aspecto, não há o que se questionar da conduta do Dnit”. Deixou assente
também que, caso se exigissem as certificações apenas da empresa vencedora,
como requisito da celebração do contrato, seria possível evitar que as empresas
incorressem em custos para a sua obtenção apenas com o propósito de participar
da licitação e, assim, seria aumentada a competitividade do certame. No
entanto, a obtenção das certificações pelas empresas “não seria automática e
poderia demorar meses”, prejudicando assim “a entrega dos serviços e
comprometendo a continuidade das operações”, de forma que, no caso
concreto, as alegações do Dnit a respeito estariam dentro do seu espaço de
discricionariedade. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário
decidiu considerar improcedente a representação.
Acórdão
1091/2025 Plenário, Representação, Relator
Ministro Benjamin Zymler.
Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento
sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente
os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações
importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à
sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
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