COMENTÁRIO 133 (Artigo 133 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 133. Nas hipóteses em que for adotada a
contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a alteração dos valores
contratuais, exceto nos seguintes casos:
I - para restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior;
II - por necessidade de alteração do projeto ou das
especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a
pedido da Administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por
parte do contratado, observados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei;
III - por necessidade de alteração do projeto nas
contratações semi-integradas, nos termos do § 5º do art. 46
desta Lei;
IV - por ocorrência de evento superveniente alocado na
matriz de riscos como de responsabilidade da Administração.
Se a
contratação é integrada ou semi-integrada, os valores contratuais não se
alteram exceto para se fazer:
a) a
REVISÃO prevista no inciso I;
b) para se
realizar termo aditivo de acréscimo ou supressão, limitado a 25% ou acréscimos
de até 50% nos casos de reforma de edifício ou equipamentos;
c) para
alterar o Projeto Básico, desde que demonstrada a superioridade das inovações
propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da
qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou
operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos
associados à alteração;
d) por
ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de
responsabilidade da Administração.
JURISPRUDÊNCIA
DO TCU
No
regime de contratação integrada, é irregular a alteração de valores contratuais
em decorrência de acréscimos de quantidades por imprecisão nos projetos, pois,
nesse regime de contratação, acréscimos de tal natureza configuram risco
alocado ao contratado (arts. 6º, inciso XXXII, e 133 da Lei 14.133/2021; arts.
43 e 81 da Lei 13.303/2016).
No relatório da fiscalização realizada com o objetivo de
analisar a conformidade do edital da licitação RCE 2/2023, a cargo da Companhia
Docas do Rio de Janeiro, atualmente denominada Autoridade Portuária do Rio de
Janeiro (PortosRio), tendo como objeto a execução de “obra de dragagem por
resultado, para adequar a infraestrutura aquaviária de acesso ao Complexo
Portuário do Rio de Janeiro/RJ, compreendendo ainda a elaboração dos projetos
básico e executivo de dragagem, sinalização e balizamento”, a equipe do TCU
apontou dois achados de auditoria, sendo um deles a “adequação do regime de
execução contratual adotado, que foi a contratação integrada, previsto na Lei
13.303/2016”. Os auditores do Tribunal questionaram a ausência, no caso
concreto, tanto de justificativas consistentes sobre a vantajosidade da
utilização desse regime, quanto dos critérios exigidos em lei para sua adoção,
a exemplo da existência de diferentes metodologias ou de tecnologias de domínio
restrito no mercado para a execução dos serviços. Ademais, a minuta contratual
teria aberto “brecha para permitir acréscimos ou supressões de quantitativos
de serviços, que é uma medida autorizada apenas para outros regimes de execução”,
isso por meio do parágrafo primeiro da sua cláusula primeira, vazado nos
seguintes termos: “A contratada poderá aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos e supressões que a PortosRio realizar, em até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, em
conformidade com o estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016”.
Instada a justificar a opção pelo regime de contratação integrada e a presença
de regras contratuais não previstas em lei para esse regime, a estatal explicou
que haveria número pequeno de empresas de dragagem marítima no cenário mundial,
em torno de dez, onde cada uma possuiria o seu parque de equipamentos próprios,
conhecimentos metodológicos específicos e dotados de tecnologias únicas, o que,
a seu ver, justificaria a afirmação de se estar, sim, diante de um serviço com
tecnologia de domínio restrito do mercado, atendendo à condição legal para a
adoção da contratação integrada. Outrossim, sustentou que esse regime
permitiria ganhos financeiros, de eficácia e de eficiência na contratação da
obra, englobando a elaboração dos projetos básico, executivo e de sinalização
náutica, de modo que seria possível “utilizar todo o conhecimento do
contratado, suas tecnologias disponíveis e seu parque de equipamentos”.
Argumentou ainda a estatal que esse regime de execução já teria sido objeto de
exame pelo TCU em obras de dragagem pretéritas, a exemplo do Acórdão 306/2017-Plenário, indicando haver “histórico de sucesso”
nesse tipo de contratação. Em relação à possibilidade de acréscimos e
supressões, reconheceu não existir previsão legal para que os contratos
firmados no âmbito da contratação integrada contenham cláusula estabelecendo a
possibilidade de acréscimos e supressões de até 25% do valor atualizado, sendo
essa cláusula “obrigatória apenas para os contratos celebrados nos regimes
previstos nos incisos I a V do art. 43, não incluindo a contratação integrada”;
logo, “poderiam exercer sua discricionaridade e incluir também a referida
cláusula para esse regime”. A unidade técnica analisou as respostas e
concluiu que estaria justificada a escolha pela contratação integrada,
especialmente porque a elaboração dos projetos e a execução dos serviços de
dragagem por um único responsável “diminui a possibilidade de interferências
indesejáveis, questionamentos administrativos e judiciais”, além de
possíveis atrasos no início e na conclusão dos serviços. No entanto, reputou
irregular cláusula contratual prevendo a possibilidade de acréscimos e
supressões contratuais nesse regime de execução. Em seu voto, anuindo ao
entendimento da unidade instrutiva, o relator rememorou, preliminarmente, que a
instituição do regime de contratação integrada permite à Administração licitar,
como objeto único, tanto a elaboração dos projetos básico e executivo quanto a
execução das obras e dos serviços de engenharia, além de todas as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Essa
abordagem teria representado significativa inovação em comparação aos regimes
de execução tradicionalmente utilizados. Nesse novo regime, continuou o
relator, o construtor passou a assumir responsabilidade maior pelo
empreendimento, desde a elaboração do projeto até a execução da obra, e essa
transferência de encargos impactou também a modelagem contratual, tendo as
hipóteses de modificação do valor dos contratos ficado mais restritas. Para
ele, essa concepção “guarda uma lógica inerente”, pois “se, por um
lado, o contratado possui a liberdade de otimizar as soluções técnicas e
econômicas dos projetos, por outro, ele se torna integralmente responsável por
eventuais imprecisões que possam surgir nos seus próprios levantamentos”.
Assim, ao permitir que o particular desenvolva os projetos, quantifique os
serviços e defina a metodologia de execução, a Administração “deve,
consequentemente, transferir a ele todos os riscos subjacentes a essa autonomia”.
Naturalmente, “isso inclui os riscos decorrentes de erros ou imprecisões nos
quantitativos ou de superveniência de serviços não previstos inicialmente”.
Por conseguinte, pontuou o relator, as modificações contratuais no regime de
contratação integrada “assumem um caráter mais restritivo, não sendo
aplicável no caso de acréscimos ou diminuições dos serviços planejados para a
realização da obra”. Na sequência, o relator invocou a legislação que
respaldaria a sua assertiva, mencionando, em primeiro lugar, a Lei 12.462/2011
(RDC), expressa em vedar termos aditivos nas contratações integradas, exceto
nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou alteração do projeto a pedido da
Administração. A seguir, reportou-se à Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais),
aplicável à contratação em tela, que “também restringe a ocorrência de
termos aditivos nas contratações integradas. Segundo o art. 81, é possível
modificações do valor contratual nos casos de acréscimo ou diminuição
quantitativa do objeto. No entanto, essa possibilidade é limitada aos regimes
de execução previstos nos incisos I a V do art. 43, excluindo as
contratações integradas. Neste caso, os acréscimos e supressões podem
ocorrer apenas nas hipóteses em que o risco é alocado ao contratante, no limite
de 25% do valor contratual.” (grifos do relator). Por fim, a Lei
14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) “reserva a
possibilidade de aditivos nas contratações integradas a situações de força
maior, caso fortuito, por necessidade do contratante ou em decorrência de
evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da
Administração”. Seria então possível depreender que a legislação pertinente
“é restritiva quanto a alterações contratuais em decorrência de acréscimos
ou diminuições do seu objeto, ao contrário do que estabelece o edital RCE
2/2023”. Nesse mesmo sentido, o relator destacou a jurisprudência do TCU, a
exemplo do Acórdão 831/2023-Plenário, do qual transcreveu o seguinte trecho do
voto condutor daquela decisão: “O art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011,
estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos
aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro,
decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do
projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da
contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de
erros ou omissões por parte do contratado. (...) Pondero que um anteprojeto,
por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto
definitivo, de forma que sempre existirão definições, ajustes, detalhamentos,
encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por
ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação integrada. A
este cabe estabelecer algumas soluções, metodologias executivas e
dimensionamentos dos componentes da estrutura e das instalações da edificação.
Assim, é bastante provável (e até desejável) que todo anteprojeto seja, em
algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência
da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de
aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação
integrada. A própria Lei Instituidora do RDC prevê a possibilidade de
apresentação de projetos com metodologia diferenciada de execução pelo
contratado. Ressalto, ainda, que uma das hipóteses presentes de aditamento
contratual na contratação integrada é a alteração do projeto solicitada pela
Administração, entendida como uma modificação superveniente à aprovação dos
projetos básico e/ou executivo submetidos à Administração. Porém, não existe
permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros
ou omissões no anteprojeto, como o que fora verificado nessa ocorrência. A
contratação integrada é fruto da intenção do legislador do RDC em conferir uma
maior assunção de risco para o particular, de maneira que nas situações em que
não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida
contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos
resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer
anteprojeto. Essa seria uma das principais características desse regime de
execução contratual, ou seja, a transferência da responsabilidade pela
elaboração do projeto básico ao contratado para execução das obras. O
anteprojeto serviria precipuamente apenas como parâmetro referencial para a
estimativa de custos e posterior avaliação das propostas ofertadas no certame.
No mesmo sentido, observo que a nova Lei de Licitações e Contratos dispôs, em
seu art. 46, § 3º, que o risco inerente ao desenvolvimento dos projetos básicos
no regime de contratação integrada é inteiramente alocado ao particular, não
cabendo a assinatura de aditivos por conta de eventuais imprecisões ou omissões
do anteprojeto: ‘§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto
básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e
cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração,
que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e
conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do
contratado pelos riscos associados ao projeto básico.’ Da mesma forma, a Lei
13.303/2016 (Lei das Estatais) [...] prevê a alocação de
riscos do desenvolvimento dos projetos aos particulares, in verbis:
‘Art. 42...§ 3º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos
decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da
solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua
responsabilidade na matriz de riscos.’”. E arrematou: “Portanto, a
legislação é cristalina ao delimitar que, nas contratações integradas, cabe ao
construtor o risco de eventuais supressões ou acréscimos de serviços, não sendo
permitida a celebração de termos aditivos em situações dessa natureza.” Ao
concordar então com os argumentos aduzidos pela unidade técnica, o relator
considerou irregular a cláusula contratual apreciada, a qual “amplia as
hipóteses de termo aditivo, além daquelas autorizadas pela legislação”. Por
certo, frisou ele, tal constatação resultaria em determinação do TCU no sentido
da anulação da referida cláusula, todavia, tendo em vista “a conclusão do
procedimento licitatório e a assinatura do Contrato 40/2023”, o
encaminhamento do processo estaria a merecer outro desfecho. Nesse cenário, o
estágio inicial do contrato “torna menos provável, por ora, a assinatura de
termos aditivos com base na referida cláusula irregular”, motivo pelo qual
o relator considerou suficiente a expedição de ciência à entidade,
encaminhamento que, enfatizou ele, “não traz prejuízos a futuras ações de
controle por parte deste Tribunal, caso sejam identificados processos aditivos
em trâmite na PortosRio com base na mencionada cláusula irregular, incluindo a
possibilidade de responsabilização dos gestores envolvidos”. Ao final, o
relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar a PortosRio de que “a
alteração de valores contratuais em decorrência de acréscimos de quantidades
por imprecisão nos projetos é incompatível com o regime de contratação
integrada, pois afronta o disposto nos arts. 6º, inciso XXXII, e 133 da Lei
14.133/2021, c/c arts. 43 e 81 da Lei 13.303/2016, e a jurisprudência desta
Corte, a exemplo do Acórdão 831/2023-TCU-Plenário”.
Acórdão 1873/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do
Rêgo.
Caros
pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se
chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos
do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e
tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.
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