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Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de
mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os
custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco
remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga
tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa
e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para
remunerações contratuais.
Pedidos de Reexame interpostos por
gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de
deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em
razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária
suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o
recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária
das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03
(Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados
sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência
desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de
comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga
tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas
outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de
determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais,
ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual.
Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos
tributários, uma vez que “ter-se-ia
que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa,
aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação
tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”.Sobre o caso
concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada
“administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos
efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral,
o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado
pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de
mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não
cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas
contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou
ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a
empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da
elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de
eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da
contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão
2.531/2013-Plenário). Por
fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de
sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual
não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma
diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g.
microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela
execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos
pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas
margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao
princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da
contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do
relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler,
4.3.2015.
