A Administração
Pública Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório
destinado a contratação de instituição financeira oficial para, em caráter
exclusivo, prestar serviços de pagamento de remuneração de servidores ativos,
inativos e pensionistas e outros serviços similares, podendo optar por efetuar
a contratação direta com fundamento no art. 37, inciso XXI (primeira parte), da
Constituição Federal, c/c o art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, hipótese em
que deverá cumprir as exigências estabelecidas no art. 26 da Lei 8.666/93,
apresentando os motivos da escolha do prestador de serviços e a justificativa
do preço.
Consulta formulada pelo então Presidente da Câmara
dos Deputados questionara a juridicidade da contratação de instituição
financeira oficial para a prestação, em caráter exclusivo, de serviços de
gestão financeira da folha de pagamento de servidores públicos ativos, inativos
e pensionistas da Administração Pública Federal e de outros pagamentos
correlatos. Especificamente, o consulente perguntara se o gestor público estaria
obrigado a realizar licitação para a “concessão de exclusividade” às
instituições financeiras oficiais para a prestação dos serviços de pagamento de
remuneração e similares; e, ainda, se seria viável a contratação direta de
banco oficial com amparo no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93. Em juízo de
mérito, o relator inicialmente apresentou uma análise da natureza jurídica da
atividade em questão, destacando que a
folha de pagamento dos servidores públicos “constitui-se em subproduto da atividade de gestão da Administração
Pública, cujo valor pode ser aferível monetariamente e transformado em receita
para a Administração”, situação similar às folhas de pagamento de empresas
privadas, “cujo montante é uma derivada
da sua atividade econômica, sendo livremente negociada pela empresa,
normalmente em prol da rentabilidade de seus negócios, ou em benefício dos titulares
das contas creditadas”. Acrescentou o relator que a elaboração da folha de
pagamento constitui “mera ação
administrativa, com caracteres nitidamente operacionais, secundários,
não-finalísticos, com o conteúdo de atividade meio do Estado, por não estar
vinculada à prestação de serviço público ou ao interesse primário da sociedade”.
Nesse contexto, tal atividade, “que movimenta recursos vultosos, decorrentes
da prestação da atividade estatal por agentes públicos”, seria capaz de “agregar valor ao serviço e atrair o
interesse de instituições financeiras, com possibilidade de competição”, de
forma similar às atividades tipicamente terceirizáveis pela Administração (copeiragem,
segurança e manutenção predial). Para o relator, seria possível enquadrar o
serviço em questão como atividade bancária ordinária, “com potencial de aproveitamento econômico indireto, tanto para a
Administração, quanto para a entidade bancária, ante a possibilidade da
ampliação da carteira de clientes da instituição contratada”. Nesse
sentido, destacou o “amplo leque de
possíveis prestadores de serviço no segmento mercadológico”, concluindo que
o contrato administrativo seria instrumento jurídico adequado para regular as
relações entre o Estado e o terceiro para execução do objeto em análise, devendo
a sua celebração ser obrigatoriamente precedida de procedimento licitatório,
nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, excepcionado apenas
por hipóteses específicas prevista em lei. Sobre a possibilidade jurídica de a
Administração Federal realizar a contratação direta de instituição financeira
oficial para a prestação, em caráter exclusivo, de serviços de pagamento de
servidor público, observou o relator que está fundamentada no art. 24, inciso
VIII, da Lei 8.666/93, uma vez que essas entidades bancárias são anteriores à
edição da Lei, além do que elas atuam, imemorialmente, na prestação de serviços de suporte à
Administração Pública, mesmo quando o potencial econômico das folhas de
pagamento era desprezado pelo setor bancário privado. Dessa forma, aduziu o
relator, a prestação dos serviços em questão caracteriza-se “tanto como atividade econômica, como
atividade de nítido suporte à Administração”, podendo ser licitada a juízo
de conveniência e oportunidade da Administração, “que deverá optar entre a realização do amplo procedimento ou a dispensa
autorizada pelo art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993”. Endossando o parecer do
Ministério Público, registrou o relator não trazer, “no contexto da realidade vigente”, prejuízo ao regime concorrencial
previsto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal a contratação direta, com
fundamento no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, uma vez que, embora o
procedimento licitatório seja constitucionalmente exigível, “as instituições privadas por vezes não têm
manifestado interesse na prestação de serviços de gerenciamento financeiro
da folha do funcionalismo público, como
comprova notícia de licitações desertas, promovidas pela Administração,
trazidas pela autoridade consulente”. Assim, propôs o relator responder ao
consulente que: a)“A Administração
Pública Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório
destinado a realizar a contratação de instituição financeira oficial para, em
caráter exclusivo, prestar serviços de pagamento de remuneração de servidores
ativos, inativos e pensionistas e serviços similares, podendo optar por efetuar
a contratação direta com fundamento no artigo 37, inciso XXI (primeira parte),
da Constituição Federal, c/c o artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, desde
que demonstrados os benefícios para a Administração, em relação à adoção do
procedimento licitatório; b)Havendo interesse, a Administração Pública Federal
pode promover o prévio procedimento licitatório, para contratação da prestação
de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores
ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, devendo franquear
a participação no certame de instituições financeiras públicas e privadas, em
cumprimento aos princípios da legalidade, da isonomia, da moralidade da
impessoalidade, da publicidade e da eficiência, previstos no caput do artigo 37
da Constituição, bem assim da seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração e dos outros princípios estampados no artigo 3º da Lei
8.666/1993”. Sobre a viabilidade da contratação direta de banco oficial, o
relator propôs informar ao consulente que “é
viável a contratação direta de instituição financeira oficial, com fundamento
no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, para a prestação de serviço, em
caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e
pensionistas e outros serviços similares, devendo, ainda, serem observadas as
condições de validade do ato administrativo estabelecidas no artigo 26, caput,
e parágrafo único, do referido diploma legal, bem como demonstrada a vantagem
da contratação direta em relação à adoção do procedimento licitatório”. Acolhendo
a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta, respondendo ao
consulente nos termos propostos no voto. Acórdão 1940/2015-Plenário, TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues,
5.8.2015.
2. A delegação a
terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de
remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços
similares deve ser instrumentalizada por meio de contrato administrativo, não
se admitindo a utilização de convênios ou instrumentos similares, haja vista a
ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime
de mútua cooperação.
Ainda na Consulta acerca da juridicidade da
contratação de instituição financeira oficial para a prestação, em caráter
exclusivo, de serviços de gestão financeira da folha de pagamento de servidores
públicos ativos, inativos e pensionistas da Administração Pública Federal, o
consulente indagara sobre o instrumento jurídico adequado para se proceder à
contratação da entidade (contrato ou convênio). Sobre o ponto, o relator ressaltou
“a nítida
existência de interesses e obrigações contrapostos” na relação
estabelecida entre a Administração e as entidades bancárias, destacando que, “por um lado, a Administração procura tornar
mais eficiente a gestão financeira da folha de pagamento de pessoal, bem como o
pagamento a fornecedores, pela via da transferência dessa atividade operacional
a terceiro”, e, por outro lado, o ente privado busca “obter o retorno adequado, derivado da exploração econômica da gestão
financeira da folha de pagamento de funcionários públicos e demais serviços
similares”. Considerando que os interesses da Administração e os das
entidades bancárias são diversos e contrapostos, aduziu o relator que tal
vínculo jurídico não se amoldaria “às
condições necessárias para utilização de convênio ou instrumento congênere, tal
qual definido no artigo 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, com redação
dada pelo Decreto 8.180/2013”. Nesse sentido, concluiu que o contrato
administrativo seria a única forma “juridicamente
adequada para instrumentalizar a terceirização da atividade de gestão de folha
de pagamento de servidores e serviços similares”, salientando por fim que o
próprio TCU, em diversas deliberações,” já
determinou aos órgãos e entidades da Administração Federal a utilização de
contrato como o instrumento correto para regular a prestação dos serviços de
gestão financeira de pagamentos de funcionários e a terceiros”, a exemplo
dos Acórdãos 3042/2008-Plenário, 1457/2009-Plenário e 1952/2011-Plenário. Acolhendo a
proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta para responder, no ponto,
à autoridade consulente que “a delegação
a terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de
remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços
similares deve ser instrumentalizada por meio de contrato administrativo, haja
vista a ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de
regime de mútua cooperação”. Acórdão 1940/2015-Plenário, TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues,
5.8.2015.
3. Havendo interesse
de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento licitatório
para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento
de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços
similares, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da
contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto às
instituições financeiras públicas como às privadas, adotar a modalidade pregão
(Lei 10.520/2001), preferencialmente sob forma eletrônica, tendo por base
critério de "maior preço", em homenagem ao princípio da eficiência e
da seleção proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Também na Consulta acerca da juridicidade da
contratação de instituição financeira oficial para a prestação, em caráter
exclusivo, de serviços de gestão financeira da folha de pagamento de servidores
públicos ativos, inativos e pensionistas da Administração Pública Federal, o
relator apresentou considerações acerca da modalidade licitatória apropriada à
hipótese de contratação em exame. Sobre a questão, relembrou o relator o Acórdão 3042/2008-Plenário, por meio do qual o Tribunal firmara entendimento de que: i) “o direito de um ente público, no caso o
INSS, de contratar instituições financeiras para prestar serviços financeiros
necessários à consecução de suas atividades de autoadministração (...), como
a da folha de pagamentos
previdenciários, pode ser considerado um ativo especial intangível e, nesta
condição, pode ser ofertada sua exploração econômico-financeira ao mercado, por
meio de licitação”; ii) “a adoção de
critério de julgamento de propostas não previsto na legislação do Pregão, do
tipo maior valor ofertado para o objeto mencionado (...), somente seria
admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante
interesse público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento
dos objetivos institucionais do ente público e como mecanismo concretizador do
princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a Administração”.
Diante do exposto, considerou o relator que a mesma modalidade de procedimento
licitatório deveria ser adotada na situação em tela, na hipótese de a
Administração optar pela licitação, uma vez que, sendo “os serviços bancários tendentes à operação da folha de pagamento, cujos
padrões de desempenho e qualidade poder-se-iam objetivamente definir em edital,
por meio de especificações usuais de mercado, haver-se-ia de considerá-los
serviços comuns, atendendo-se às condições necessárias para realização do
Pregão, como prevê o artigo 1º, § único, da Lei 10.520/2002”. Acrescentou
ainda que “a atividade bancária é
inteiramente regulada por normas específicas expedidas pelo Conselho Monetário
Nacional e pelo Banco Central do Brasil, amplamente conhecidas no mercado
financeiro, tornando ainda mais factível o estabelecimento de padrões
contratuais”. Quanto ao critério de julgamento, observou o relator que a
Lei 10.520/02 estabelece que o julgamento e a classificação das propostas serão
realizados pelo "menor preço". Contudo, ressaltou que, a despeito da
ausência de expressa previsão legal, a adoção do critério "maior
preço", acatada pelo Tribunal em situação similar ao caso em exame, “não
fere a mens legis, os princípios reitores da licitação pública e a vedação
estampados nos artigos 3º e 22, § 8º, da Lei 8.666/1993, aplicável
subsidiariamente à modalidade Pregão por força do artigo 9º da Lei 10.520/2002”,
uma vez que “privilegia a busca da
finalidade constitucional da proposta mais vantajosa para a Administração”.
Além disso, “não afeta a isonomia entre
licitantes, uma vez estabelecidas no edital todas as condições objetivas para
habilitação e julgamento das propostas”, e não viola a “proibição normativa que veda a criação
modalidade licitatória não prevista em lei, porquanto o Pregão é preservado
como procedimento adequado à contratação dos serviços. Por fim, não se está a
desvirtuar o pregão, convertendo-o em espécie de leilão, pois o objeto do
contrato é a prestação de serviços comuns, não se confundindo com a alienação
de bens ou a sua exploração por terceiros”. Nesse contexto, o relator concluiu que, sendo o pregão “a modalidade adequada para contratação do
objeto em análise (...), reputa-se que a forma eletrônica deve ser
preferencialmente utilizada, consoante determina o artigo 4º, § 1º, do Decreto
5.450/2005”. O Plenário do Tribunal conheceu da Consulta para responder, no
ponto, à autoridade consulente que “havendo
interesse de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento
licitatório para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de
pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros
serviços similares, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da
contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto das
instituições financeiras públicas como das privadas, adotar as seguintes
medidas: (...); b) realizar licitação na modalidade pregão, prevista na Lei
10.520/2001, preferencialmente sob forma eletrônica, conforme exige o artigo
4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, tendo por base critério ‘maior preço’, em
homenagem ao princípio da eficiência, insculpido no caput do artigo 37 da
Constituição Federal e da seleção proposta mais vantajosa para a Administração
Pública, inserto no caput do artigo 3º da Lei 8.666/1993”. Acórdão 1940/2015-Plenário, TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton
Alencar Rodrigues, 5.8.2015.
