A
análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, não
é suficiente para caracterizar o sobrepreço ou o superfaturamento, pois um BDI
elevado pode ser compensado por um custo direto subestimado, de modo que o
preço do serviço contratado esteja compatível com os parâmetros de mercado.
Ainda na Tomada de Contas Especial instaurada
em decorrência de supostas irregularidades verificadas em contratos de repasse
celebrados entre o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério
da Justiça, e o Governo do Estado do Maranhão, foram citadas, solidariamente, a
gestora responsável e a empresa contratada em razão de indícios de dano ao
erário decorrentes de: “a) aplicação de
BDI único de 28% para materiais e serviços, gerando suposto prejuízo nos
valores de R$ 1.160.416,55 (Contrato 190/2008) e de R$ 625.702,40 (Contrato 191/2008);
b) inclusão de parcela referente ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos
ajustes, implicando prejuízo de R$ 93.766,28, no Contrato 190/2008, e de R$
33.205,39, no Contrato 191/2008; e c) inclusão de rubrica genérica
(‘eventuais’) na composição do BDI, o que acarretou dano ao erário de R$
112.945,74 e de R$ 39.997,40 nos Contratos 190/2008 e 191/2008,
respectivamente”. Analisando o mérito, o relator consignou não ser possível
“afirmar haver sobrepreço apenas com base
no exame isolado do BDI ou de suas rubricas. Ainda que se observe alguma
inadequação no valor ou na composição do BDI, tal fato pode ser mitigado por um
desconto ofertado nos custos diretos praticados pela empresa, de maneira que o
preço do serviço, assim entendido como o valor do seu custo direto mais a
incidência da taxa de BDI, esteja compatível com parâmetros de mercado”.
Lembrou, também, que “o TCU tem
considerado que a análise isolada de apenas um dos componentes do preço (custo
direto ou BDI) não é suficiente para caracterizar o sobrepreço, pois um BDI
contratual elevado pode ser compensado por um custo direto ofertado pela
licitante abaixo do paradigma, de forma que o preço do serviço contratado
esteja abaixo do preço de mercado”. Acrescentou ainda que “durante a fase de licitação, a
jurisprudência do TCU entende que a desclassificação de proposta de licitante
que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados só deve
ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a
majoração do BDI pode ser compensada por custos inferiores aos paradigmas (Acórdão 1.804/2012-Plenário)”. Com base nessas razões e no que restou apurado nos
autos, o relator concluiu no sentido de ser “insubsistente
o débito apurado nesta tomada de constas especial, haja vista que a unidade
técnica não analisou e cotejou o custo direto dos serviços com valores de
referência, limitando-se a apontar supostas inconsistências no percentual e na composição do BDI contratual”. Nesses termos, e
em face de outros aspectos analisados pelo relator, o Plenário julgou regulares
com ressalva as contas dos responsáveis, dando-lhes quitação. Acórdão
648/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
4.
Todos os fatores de risco do empreendimento devem estar previstos no BDI, em
item único e próprio, e não como custo direto na planilha orçamentária da obra,
o que caracterizaria infração ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993,
uma vez que o BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas não
diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura de
riscos eventuais do construtor.
Ainda na Tomada de Contas Especial
instaurada em decorrência de supostas irregularidades verificadas em contratos
de repasse celebrados entre o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do
Ministério da Justiça, e o Governo do Estado do Maranhão, para construção e
ampliação de estabelecimentos prisionais, o Tribunal examinou indícios de
irregularidades concernentes à “inclusão
de rubrica genérica (‘eventuais’), na composição do BDI” dos orçamentos
estimados de dois contratos, com possível dano ao erário. Ponderou o relator,
em seu voto, que há, de fato, “ocorrências
não previstas que podem repercutir no custo das obras e deverão ser arcadas
pelo contratado, a exemplo de perdas excessivas de material, perdas de
eficiência de mão de obra, greves, condições climáticas atípicas, furtos,
acidentes de trabalho, defeitos nos equipamentos, inadimplência dos
fornecedores, dentre outros. Assim, o processo de formação de preço de uma obra
pública pode considerar uma taxa de contingência, também denominada riscos ou
imprevistos, ou, ainda, de ‘eventuais’, estabelecida como um percentual sobre o
custo direto da obra, cujo valor dependerá de uma análise global do risco do
empreendimento”. Realçou, ainda, que “todos
os fatores de risco do empreendimento devem estar previstos no BDI, em item
único e próprio, e não na planilha orçamentária da obra, o que caracterizaria
infração ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993, pois tal rubrica
seria uma espécie de ‘verba’ associada a serviços desconhecidos e sem previsão
de quantidades. O BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas
não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura
de riscos eventuais do construtor”. Diante disso, mas considerando não ser
desproporcional o percentual adotado para o item, propôs o afastamento do
débito imputado à responsável quanto ao ponto, o que foi acolhido pelo
Colegiado, julgando-se regulares com ressalvas as contas. Acórdão
648/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
