GESTÃO
DE CONTRATO
Gestão
e Fiscalização da Execução dos Contratos
As
atividades de gestão e fiscalização da execução contratual formam um conjunto
de ações que têm a finalidade de aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração
para os serviços contratados. Visam verificar a regularidade das obrigações
previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução
processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos
para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção
dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas
avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto contratado.
Essas tarefas são
da competência do gestor da execução dos contratos (Fiscal do Contrato),
auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público
usuário, através de pesquisa de satisfação, conforme o caso.
Vejamos algumas
definições necessárias à compreensão do acima exposto:
Gestão da Execução do Contrato é a coordenação
das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e
pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e
ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para
formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação,
alteração, reequilíbrio econômico-financeiro, pagamento, eventual aplicação de
sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
Fiscalização Técnica é o acompanhamento com o objetivo
de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir
se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão
compatíveis com os indicadores de *níveis mínimos de desempenho estipulados no Edital,
no Termo de Referências/Projeto Básico, para efeito de pagamento conforme o
resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização do público (pesquisas de
opinião junto ao público usuário) quando for o caso;
* O TCU já se manifestou no sentido de não se
admitir a alteração dos acordos de nível de serviço contratados, a exemplo do
que foi decidido no Acórdão 1125/2009-TC U – Plenário.
No entanto, em outro julgado se admitiu:
“Não permitir que os níveis de serviços
contratados possam ser revistos poderia então se mostrar antieconômico, caso se
viesse a constatar, na prática, que os níveis exigidos em edital estão acima
das reais demandas e, portanto, custando mais do que o mínimo necessário. Por
outro lado, caso os níveis especificados não sejam suficientes, não permitir a
sua elevação poderia comprometer a qualidade dos serviços implantados” . Acolhendo a proposição do relator, decidiu
o Plenário determinar ao MTE que se abstenha de prever no edital a
possibilidade de adoção de novos Acordos de Nível de Serviço durante a execução
contratual, sendo possível, entretanto, a alteração ou a renegociação dos
níveis de serviços pré-estabelecidos nos editais, desde que “esteja prevista
no edital e no contrato” ; “seja tecnicamente justificada” ;
“não implique acréscimo ou redução do valor contratual do serviço além dos
limites de 25% permitidos pelo art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993”; e “não
configure descaracterização do objeto licitado” . Acórdão n.º
717/2010-Plenário, TC-009.511/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman
Cavalcanti, 07.04.2010.”
Fiscalização Administrativa é o
acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos
contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações
previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências
tempestivas nos casos de inadimplemento;
Fiscalização Setorial é o
acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou
administrativos, quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em
setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade;
e
Fiscalização pelo Público Usuário: é o
acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao
usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os
recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o
caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos QUALITATIVOS do
objeto.
RECEBIMENTO PROVISÓRIO
O recebimento
provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou
setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do
contrato.
Será facultada a
contratação de terceiros para assistir ou subsidiar as atividades de
fiscalização do representante da Administração, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada. É o caso de uma fiscalização de obra.
Contrata-se um engenheiro ou uma empresa de engenharia para auxiliar o servidor
fiscal do contrato. Mas não se engane, caro servidor, a última palavra pela
fiscalização é sua, a responsabilidade pela fiscalização da obra é sua!!!!!!!!
O gestor ou
fiscais e seus substitutos deverão elaborar relatório registrando as
ocorrências sobre a prestação dos serviços referentes ao período de sua atuação
quando do seu desligamento ou afastamento definitivo.
Para o exercício
da função, os fiscais deverão receber cópias dos documentos essenciais da
contratação pelo setor de contratos, a exemplo dos Estudos Preliminares, do ato
convocatório e seus anexos, do contrato, da proposta da contratada, da
garantia, quando houver, e demais documentos indispensáveis à fiscalização.
O
encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor, por não se
tratar de ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as deficiências e
limitações técnicas que possam impedir o diligente cumprimento do exercício de
suas atribuições, se for o caso.
Uma vez que haja
alegações por parte de servidor designado de que não estaria apto a cumprir com
tamanho ofício, a Administração tem o dever de providenciar a qualificação do
servidor para o desempenho das atribuições, conforme a natureza e complexidade
do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida.
Sempre haverá a necessidade de a CONTRATADA manter uma pessoa, no local
da prestação dos serviços, que a representará. A essa figura se dá o nome de
Preposto.
O preposto da
empresa deve ser formalmente designado pela Contratada antes do início da
prestação dos serviços, em cujo instrumento deverá constar expressamente os
poderes e deveres em relação à execução do objeto.
A indicação ou a
manutenção do preposto da empresa poderá ser recusada pelo órgão ou entidade,
desde que devidamente justificada, devendo a empresa designar outro para o
exercício da atividade.
As comunicações
entre o órgão ou entidade e a contratada devem ser realizadas por escrito
sempre que o ato exigir tal formalidade, admitindo-se, EXCEPCIONALMENTE, o uso
de mensagem eletrônica para esse fim.
Devo abrir um
parêntesis aqui para fazer algumas considerações a respeito dos meios
eletrônico utilizados, por exemplo, o e-mail.
O servidor precisa
ter em mente que aderir à modernidade eletrônica das comunicações não significa
abrir mão das formalidades legais dos Atos Administrativos. O serviço Público
precisa manter a forma simples, concisa, porém clara, objetiva e acima de tudo
inteligível da situação que revestiu um Ato Administrativo. Já nos deparamos
com situações em que um agente público apenas escreveu “ok” em um e-mail. Qual
o valor de um “ok”? Com quantos “ok” construiríamos uma ponte, um viaduto, ou
declararíamos uma guerra?
Esqueçamos os
“oks” da vida e cuidemos, com zelo e responsabilidade, das coisas públicas. Não
nos percamos, quando da elaboração de um documento público, em divagações, em
pompas, em viagens linguísticas alucinantes que só demonstram soberba do
servidor que escreve, mas também não sejamos tão desleixados a ponto de dizer
apenas “ok”, “concordo” ou “Estou de acordo”. Há
modelos de documentos públicos que devem ser copiados, seguidos, não com o
descuido do “copiar-colar”, mas adaptando-se os termos àquilo que pretendemos
realizar. É necessário seguir os modelos porque trazem a estrutura correta, os
termos corretos para a perfeita compreensão do seu conteúdo.
Ao final deste
texto trazemos definições sobre os Atos Administrativos.
O Preposto
funciona como intermediário entre a Administração e os empregados da
Contratada. Isso evita o caráter de subordinação direta do empregado com o
servidor responsável pela fiscalização dos serviços. Na prática, evita ou
pretende evitar problemas de ordem trabalhista.
Após a assinatura
do contrato, sempre que a natureza da prestação dos serviços exigir, o órgão ou
entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de
fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos
mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano
complementar de execução da contratada, quando houver, do método de aferição
dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.
Os assuntos
tratados na reunião inicial devem ser registrados em ATA e, preferencialmente, devem
estar presentes o gestor, o fiscal ou equipe responsável pela fiscalização do
contrato, o preposto da empresa.
A DEPENDER DO
CASO, Reunião que se inicia e termina sem a confecção de uma Ata, assinada
pelos presentes, deve ser denominada de ACÉFALA. A Ata é o documento principal de uma reunião.
O
órgão ou entidade contratante deverá realizar reuniões periódicas com o
preposto, de modo a garantir a qualidade da execução e os resultados previstos
para a prestação dos serviços.
Em caráter
excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade
competente, o prazo inicial da prestação de serviços ou das suas etapas poderão
sofrer alterações, desde que requerido pela contratada antes da data prevista
para o início dos serviços ou das respectivas etapas, cumpridas as formalidades
exigidas pela legislação.
Na análise do
pedido de alteração dos prazos, a Administração deverá observar se o seu
acolhimento não viola as regras do ato convocatório, a isonomia, o interesse
público ou qualidade da execução do objeto, devendo ficar registrado que os
pagamentos serão realizados em conformidade com a efetiva prestação dos
serviços.
As ocorrências
acerca da execução contratual deverão ser registradas durante toda a vigência
da prestação dos serviços, cabendo ao gestor e fiscais, observadas suas
atribuições, a adoção das providências necessárias ao fiel cumprimento das
cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº
8.666, de 1993.
O registro das
ocorrências, as comunicações entre as partes e demais documentos relacionados à
execução do objeto poderão ser organizados em processo de fiscalização,
instruído com os documentos até então produzidos.
A execução dos
contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de
controle que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o
caso:
I - os resultados
alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e
da qualidade demandada;
II - os recursos
humanos empregados em função da quantidade e da formação profissional exigidas;
III - a qualidade
e quantidade dos recursos materiais utilizados;
IV - a adequação
dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;
V - o cumprimento
das demais obrigações decorrentes do contrato; e
VI - a satisfação
do público usuário.
Aqui temos um
ponto importantíssimo: deve ser estabelecido, desde o início da prestação dos
serviços, mecanismo de controle da utilização dos materiais empregados nos
contratos, para efeito de acompanhamento da execução do objeto bem como para SUBSIDIAR
a estimativa para as FUTURAS CONTRATAÇÕES.
A conformidade do
material a ser utilizado na execução dos serviços deverá ser verificada
juntamente com o documento da contratada que contenha a relação detalhada
destes, de acordo com o estabelecido no contrato, informando as respectivas
quantidades e especificações técnicas, tais como marca, qualidade e forma de
uso.
Recebimento
Provisório e Definitivo dos Serviços
Vejamos o que diz
a Lei 8.666/93:
Art. 73. Executado
o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de
obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo
responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da
comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por
servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação,
ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais,
observado o disposto no art. 69 desta Lei;
a) provisoriamente, para
efeito de posterior verificação da conformidade do material com a
especificação;
b) definitivamente, após a
verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.
§ 1o Nos
casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á
mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.
§ 2o O
recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela
solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita
execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo
contrato.
§ 3o O
prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não
poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais,
devidamente justificados e previstos no edital.
§ 4o Na
hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este
artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos
fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração
nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.
III - obras e serviços
de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei,
desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à
verificação de funcionamento e produtividade.
Art. 75. Salvo
disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo,
os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a
boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.
Art. 76. A
Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento
executado em desacordo com o contrato.
O recebimento
provisório e definitivo dos serviços deve ser realizado conforme o disposto nos
arts. 73 a 76 da Lei nº 8.666, de 1993, e em consonância com as regras
definidas no EDITAL e seus anexos, principalmente o Termo de Referências ou
Projeto Básico.
Exceto nos casos
previstos no art. 74 da Lei n.º 8.666, de 1993, ao realizar o recebimento dos
serviços, o órgão ou entidade deve observar o princípio da segregação das
funções e orientar-se pelas seguintes diretrizes:
I - o recebimento
provisório será realizado pelo fiscal técnico, fiscal administrativo, fiscal
setorial ou equipe de fiscalização, nos seguintes termos:
a) elaborar
relatório circunstanciado, em consonância com as suas atribuições, contendo o
registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do
contrato e demais documentos que julgarem necessários, devendo encaminhá-los ao
gestor do contrato para recebimento definitivo; e
b) quando a
fiscalização for exercida por um único servidor, o relatório circunstanciado
deverá conter o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na
execução do contrato, em relação à fiscalização técnica e administrativa e
demais documentos que julgar necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do
contrato para recebimento definitivo;
II - o recebimento
definitivo pelo gestor do contrato, ato que concretiza o ateste da execução dos
serviços, obedecerá às seguintes diretrizes:
a) realizar a
análise dos relatórios e de toda a documentação apresentada pela fiscalização
técnica e administrativa e, caso haja irregularidades que impeçam a liquidação
e o pagamento da despesa, indicar as cláusulas contratuais pertinentes,
solicitando à contratada, por escrito, as respectivas correções;
b)
emitir termo circunstanciado para efeito de recebimento definitivo dos serviços
prestados, com base nos relatórios e documentação apresentados; e
c) comunicar a
empresa para que emita a Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato dimensionado
pela fiscalização com base no Instrumento de Medição de Resultado.
Da Repactuação e
do Reajuste de Preços dos Contratos
O ato convocatório
(Edital e seus anexos) e o contrato de serviço continuado deverão indicar o
critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de REAJUSTE em sentido estrito, com a previsão de ÍNDICES
ESPECÍFICOS OU SETORIAIS (exemplo, IPCA, IGPM), ou por REPACTUAÇÃO, pela
demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.
A repactuação de
preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas
contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão
de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de 01(um) ano das datas dos orçamentos aos quais a
proposta se referir.
Atenção neste
ponto. Um contrato pode se iniciar, por exemplo, em 01 de março de 2017 e
sofrer repactuação em maio de 2017? Pode sim. É possível que isto aconteça.
Vejamos:
Convenções Coletivas de Trabalho são elaboradas anualmente. Se uma licitação
termina em janeiro de 2017 e a Convenções Coletivas de Trabalho da categoria
que está sendo licitada tem sua alteração anual em março, é obvio que os
valores das propostas das licitantes se referem a valor, por exemplo salarial,
da última Convenções Coletivas de Trabalho realizada em março de 2016, pois os
novos valores só serão conhecidos em março/2017. Assim, um contrato se inicia
com valores antigos e após março/2017, data em que são conhecidos os novos
valores, sofre repactuação.
A repactuação para
fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade, e que
vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado e não
poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme
estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do
Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições
efetivas da proposta.
§ 2º A repactuação
poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao
princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada
em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua
anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes
da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do
serviço.
Quando
a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases
diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os
Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias
envolvidas na contratação.
A repactuação para
reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra
decorrente desses instrumentos.
O interregno
mínimo de um ano para a primeira REPACTUAÇÃO será contado a partir:
a) da data limite
para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos
custos com a execução do serviço DECORRENTES DO MERCADO, tais como o custo dos
materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou
b) da data do
Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época
da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão
de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.
Nas repactuações
subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato
gerador que deu ensejo à última repactuação.
As repactuações
serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração
analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de
custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo
de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos
objeto da repactuação.
É vedada a
inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta
inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal,
Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, observado o disposto no
art. 6º da Instrução Normativa 05/2017 abaixo:
Art. 6º A Administração não se vincula às
disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho
que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou
resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que
estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices
obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os
insumos relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e
entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou
Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente
se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
A variação de
custos decorrente do mercado somente será concedida mediante a comprovação pelo
contratado do aumento dos custos, considerando-se:
I - os preços
praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;
II - as
particularidades do contrato em vigência;
III - a nova
planilha com variação dos custos apresentada;
IV - indicadores
setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas
públicas ou outros equivalentes; e
V - a
disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
A
decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de
sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes
de variação dos custos.
As repactuações,
como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto
quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser
formalizadas por aditamento.
O prazo de
sessenta dias ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou
apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da
variação dos custos.
O órgão ou
entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de
custos alegada pela contratada.
As repactuações a que o contratado fizer
jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de
preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do
contrato.
Os novos valores
contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas da
seguinte forma:
I - a partir da
ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação, como regra geral;
II - em data
futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de
periodicidade e para concessão das próximas repactuações futuras; ou
III - em data
anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação
envolver revisão do custo de mão de obra em que o próprio fato gerador, na
forma de Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, contemplar data de
vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do
pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações
futuras.
Os efeitos
financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a
motivaram e apenas em relação à diferença porventura existente.
As repactuações
não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a
manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art.
65 da Lei nº 8.666, de 1993.
A empresa
contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação
nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente
contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da
contratação, conforme determina o inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de
1993.
O reajuste em
sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de
índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos
ou setoriais.
É admitida
estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração
igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de
mão de obra.
O reajuste em
sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial
do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação
da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo
reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.
São nulos de pleno
direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam
efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à
anual.
Nos casos em que o valor
dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos
custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste no sentido estrito.
JOSÉ IVAN
BARBOSA DE MELO FERRAZ (VANRAZ)
ESPECIALISTA
EM DIREITO PÚBLICO
Este
artigo está contido no Art. 39º em diante DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 25 DE MAIO DE 2017)
Agora
trazemos um pouco de Direito Administrativo: ATO ADMINISTRATIVO - definições.
Ato Administrativo é o ato jurídico praticado pela
Administração Pública através de seus gestores competentes; é todo o ato
lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos; Só pode ser praticado por agente público competente;
Fato
Jurídico: é um
acontecimento material involuntário, que vai produzir consequências jurídicas.
Ato Jurídico: é uma manifestação de vontade destinada a produzir
efeitos jurídicos.
Fato Administrativo: é o acontecimento material da
Administração, que produz consequências jurídicas. No entanto, não traduz uma
manifestação de vontade voltada para produção dessas consequências.
Ex.: A construção de uma obra pública; o ato de
ministrar uma aula em escola pública; o ato de realizar uma cirurgia em
hospital público. O Fato Administrativo não se destina a produzir efeitos no
mundo jurídico, embora muitas vezes esses efeitos ocorram, como exemplo, uma
obra pública mal executada vai causar danos aos administrados, ensejando
indenização. Uma cirurgia mal realizada em um hospital público, que também
resultará na responsabilidade do Estado.
ATRIBUTOS E QUALIDADES DO ATO
ADMINISTRATIVO
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: todo ato administrativo
presume-se legítimo, isto é, verdadeiro e conforme o direito; é presunção relativa
(juris tantum).
Ex.: Execução de Dívida Ativa – cabe ao particular
o ônus de provar que não deve ou que o valor está errado.
IMPERATIVIDADE: é a qualidade pela qual os atos dispõem de força
executória e se impõem aos particulares, independentemente de sua concordância;
Ex.: Secretário de Saúde quando dita normas de
higiene – decorre do exercício do Poder de Polícia – pode impor obrigação para
o administrado. É o denominado poder extroverso da Administração.
AUTO-EXECUTORIEDADE: é o atributo do ato
administrativo pelo qual o Poder Público pode obrigar o administrado a cumpri-lo,
independentemente de ordem judicial;
ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos Normativos: aqueles que contêm um comando geral do Executivo,
visando a correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois
visam a explicitar a norma legal.
Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos,
Resoluções, Deliberações, etc.
Atos Ordinatórios: visam disciplinar o
funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do
poder hierárquico da Administração. Exs.: Instruções, Circulares, Avisos,
Portarias, Ordens de Serviço, Ofícios, Despachos.
Atos Negociais: aqueles que contêm uma declaração de vontade do
Poder Público coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar
negócios públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.:
Licença; Autorização; Permissão; Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação;
Dispensa; Renúncia;
Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a
certificar ou atestar um fato, ou emitir opinião sobre determinado assunto; NÃO
SE VINCULA A SEU ENUNCIADO. Ex.: Certidões; Atestados; Pareceres.
Atos Punitivos: atos com que a Administração visa a punir e
reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos administrados
ou de servidores. É a APLICAÇÃO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.:
Multa; Interdição de atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou
função.
REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
REQUISITOS: Competência, Finalidade, Forma, Motivo
e Objeto
COMPETÊNCIA: é o poder, resultante da lei, que dá ao agente
administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo; é VINCULADO; É
o primeiro requisito de validade do ato administrativo. Inicialmente, é
necessário verificar se a Pessoa Jurídica tem atribuição para a prática daquele
ato. É preciso saber, em segundo lugar, se o órgão daquela Pessoa Jurídica que
praticou o ato, estava investido de atribuições para tanto. Finalmente, é
preciso verificar se o agente público que praticou o ato, fê-lo no exercício
das atribuições do cargo. O problema da competência, portanto, resolve-se
nesses três aspectos. A competência ADMITE DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO. Esses
institutos resultam da hierarquia.
FINALIDADE: é o bem jurídico objetivado pelo ato
administrativo; é VINCULADO; O ato deve alcançar a finalidade expressa ou
implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para a sua
prática. O Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao
ato, sob pena de NULIDADE do ato pelo DESVIO DE FINALIDADE específica. Havendo
qualquer desvio, o ato é nulo por DESVIO DE FINALIDADE, mesmo que haja
relevância social.
FORMA: é a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato
deve ser praticado; É o revestimento externo do ato; é VINCULADO. Em
princípio, exige-se a forma escrita para a prática do ato. Excepcionalmente,
admitem-se as ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito.
Em alguns casos, a forma é particularizada e exige-se um determinado tipo de
forma escrita.
MOTIVO: é a situação de direito que autoriza ou exige a
prática do ato administrativo;
- motivação obrigatória - ato vinculado - pode
estar previsto em lei (a autoridade só pode praticar o ato caso ocorra a
situação prevista),
- motivação facultativa - ato discricionário - ou
não estar previsto em lei (a autoridade tem a liberdade de escolher o motivo em
vista do qual editará o ato);
A efetiva existência do motivo é sempre um
requisito para a validade do ato. Se o Administrador invoca determinados
motivos, a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos
invocados para a sua prática. É a teoria dos Motivos Determinantes.
OBJETO: é o conteúdo do ato; é a própria alteração na
ordem jurídica; é aquilo que o ato dispõe. Pode ser VINCULADO ou
DISCRICIONÁRIO.
Ato vinculado - o objeto já está predeterminado na
lei (Ex.: aposentadoria do servidor).
Ato discricionário - há uma margem de liberdade do
Administrador para preencher o conteúdo do ato (Ex.: desapropriação – cabe ao
Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração).
MOTIVO e OBJETO, nos chamados atos discricionários,
caracterizam o que se denomina de MÉRITO ADMINISTRATIVO.
Mérito Administrativo: corresponde à esfera de
discricionariedade reservada ao Administrador e, em princípio, não pode o Poder
Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela
discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados
pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura
está caracterizado um desvio de finalidade. Ato Legal e Perfeito é o ato
administrativo completo em seus requisitos e eficaz em produzir seus efeitos;
portanto, é o ato eficaz e exeqüível;
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Requisitos
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Tipo do Ato
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Características
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COMPETÊNCIA
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Vinculado
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É O
PODER, resultante da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de
praticar o ato administrativo. Admite DELEGAÇÃO e AVOCAÇÃO.
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FINALIDADE
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Vinculado
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É o
bem jurídico OBJETIVADO pelo ato administrativo; é ao que o ato se
compromete;
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FORMA
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Vinculado
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É a
maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser praticado; É o
revestimento externo do ato.
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MOTIVO
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Vinculado
ou Discricionário
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É a
situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo; é
o porque do ato.
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OBJETO
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Vinculado
ou Discricionário
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É o
conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é aquilo de que o
ato dispõe, trata.
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PERGUNTAS E RESPOSTAS - TERCEIRIZAÇÃO -
ANS
(Acordo de
nível se serviço)
Como proceder na impossibilidade de adotar o
critério “unidade de medida" para aferição de resultados, disposto na
forma de ANS (Acordo de nível se serviço)?
O §1º do art. 11 da IN nº 2, de 2008, § 1º traz
que “excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada
por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver
inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados.”
Quais
as principais alterações promovidas pela IN 06/2013 que altera a IN 02/2008?
Será
admitido o somátório de atestados para comprovação de experiência de 3 anos e para
o quantitativo de postos. (art. 19 parágrafos 6º 7º e 8º da IN 02/2008).
Foram
exigidas novas condições para aceitação dos atestados de capacidade técnica,
tais como, atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorridos pelo
menos 01 ano de execução de contrato, ou com prazo menor desde que os contratos
tenham sido firmados para prazos inferiores a 1 ano. ( parágrafo 9ª do art. 19
da IN 02/2008).
O que é apostilamento?
De acordo com Hely Lopes Meirelles “Apostilas são
atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei. Ao
apostilar um título a Administração não cria um direito, pois apenas reconhece
a existência de um direito criado por norma legal. Equivale a uma averbação”.
Como se registra o apostilamento?
O Apostilamento pode ser feito no verso da última
página do termo de contrato ou juntada por meio de outro documento ao termo do
contrato.
Que tipo de atividade pode ser contratada?
A atividade a ser contratada não deve colidir com
as categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos e salários, nem
constituam missão institucional do órgão ou entidade contratante, salvo
expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto,
total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Qual a validade a ser considerada quando da
expedição da Certidão Negativa de Débito Trabalhista - CNDT pelo Tribunal
Superior do Trabalho – TST, na ocasião da realização da licitação?
A orientação da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação quanto a validade da CNDT é a que segue:
“VALIDADE DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS
TRABALHISTAS – CNDT.
ORIENTAÇÃO AOS PREGOEIROS, PRESIDENTES DE
COMISSÃO E FINANCEIROS.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão – MP, no âmbito de sua atuação, por intermédio da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação – SLTI, e do Departamento de Logística e
Serviços Gerais – DLSG, esclarece que a validade da Certidão Negativa de
Débitos Trabalhistas - CNDT , a que se refere à Lei nº 12.440, de 7/07/2011,
com base no inciso XIII, do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993, está condicionada
àquela disponível para emissão no sítio www.tst.jus.br/certidao na FASE DE
HABILITAÇÃO, que revela a atual situação da licitante, ou seja, caso haja mais
de um documento válido, isto é, dentro do prazo de cento e oitenta dias,
prevalecerá à certidão mais recente sobre a mais antiga.
Conforme o disposto no art.4º da Lei nº
12.440/2011, esclarecemos que a incidência dessa Lei recairá obrigatoriamente
nas licitações, nos empenhos e nos contratos a serem realizados."
Quais
as principais alterações promovidas pela IN 06/2013 que altera a IN 02/2008?
A
conta vinculada passa a ser obrigatória. O gestor deverá justificar os casos de
inviabilidade na sua adoção. ( Art. 19-A e parágrafo 1º da IN 02/2008).
Quais
os encargos sociais que devem ser provisionados e depositados na Conta
vinculada?
Os
encargos sociais a serem provisionados estão elencados no no Anexo VII da
IN 02/2008, entre os quais destacamos Férias e adicional de Férias, 13º
Salário, multa rescisória nas rescisões sem justa causa, entre outros.
Qual
instituição bancária que está operando a Conta Vinculada?
O
Banco do Brasil, já está operando o produto denominado “Depósito em Garantia”,
que atende a Conta Vinculada.
Já
está aprovada a Conta Vinculada?
A
CONJUR do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão já aprovou o Termo de
Cooperação Técnica modelo enviado pelo banco.
É
uma nova garantia?
Não
se trata de nova exigência de garantia de execução em contrato, prevista no
art. 56 da Lei n° 8.666/93, conforme parecer da AGU, é forma de pagamento
"diferida".
O
nome dado pelo B. Brasil deu está correto?
Não
existe nenhum empecilho com o nome do produto dado pelo Banco, o importante é
que atende a exigência da IN 2/2008.
Os
depósito na conta ficam imunes a bloqueios judiciais via BACEN JUD?
Sim,
esse tipo de operação, não é passível de bloqueio via BACEN JUD.
Existem
outros bancos que operam a Conta Vinculada?
No
momento apenas o Banco do Brasil está operando a Conta Vinculada. Em breve a
Caixa também disponibilizará um produto para atender a demanda.
Quem
deve pagar as tarifas cobradas pelos bancos?
As
tarifas bancárias se houver, serão suportadas pela empresa contratada. Os
órgãos nos Editais já devem trazer a previsão de cobrança. Nada impede que nas
propostas enviadas exista a previsão dessa despesa.
É possível contratar cooperativa?
Sim, desde que esteja em conformidade com o
disciplinado nos art. 4º e 5º da IN nº 2, de 2008. A Administração Pública, ao
contratar serviços, por meio de Cooperativa, deverá mencionar no edital a
vedação do fornecimento de trabalhadores a órgãos públicos por cooperativa de
qualquer natureza, esclarecendo que somente os serviços serão terceirizados.
Como se efetiva a correta fiscalização nos
contratos?
Com a inclusão (nos contratos) dos procedimentos
de fiscalização e de gestão da qualidade do serviço, especificando-se os
indicadores e instrumentos de medição que serão adotados pelo órgão ou entidade
contratante.
Quem exerce a fiscalização e o acompanhamento
dos contratos de serviços terceirizados?
Conforme o art. 67, da Lei nº 8.666, de 1993, a
fiscalização e o acompanhamento dos contratos deverão ser efetuados por um
representante da Administração especialmente designado. O representante, que é
o fiscal do contrato, deverá ter vínculo com órgão público, isto é, ser servidor
estável, comissionado ou empregado público.
Como deve ser exercidos a fiscalização e o
controle?
No Anexo IV da Instrução Normativa nº 2, de 2008,
tem o Guia de Fiscalização dos Contratos de Prestação de Serviços com Dedicação
Exclusiva de Mão de Obra, o qual traz a fiscalização inicial (no momento em que
a prestação do serviço é iniciada), a fiscalização mensal (feita antes do
pagamento da fatura), fiscalização diária e fiscalização especial.
O que é glosa?
É a rejeição, total ou parcial, da fatura ou nota
fiscal apresentada pela contratada, a fim de que seja verificada a execução
contratual e o valor devido correspondente.
Quais os procedimentos adotados para a
liquidação de despesa da empresa prestadora de serviços terceirizados?
De acordo com o § 2º do art. 63 da Lei nº 4.320,
de 1964, a liquidação da despesa, por serviços prestados, consiste na
verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base o contrato, a nota
de empenho e os comprovantes da entrega de material e da prestação efetiva do
serviço.
A administração contrata mão de obra ou
serviço?
A Administração contrata serviço com alocação de
mão de obra e materiais. É um contrato de prestação de serviço. A relação jurídica
é formada entre a administração pública e a empresa.
O que deve acompanhar a Nota Fiscal/Fatura para
pagamento da empresa prestadora de serviços terceirizados?
O § 1º do art. 36 da IN nº 2, de 2008, dispõe que
a Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes
comprovações:
II - da regularidade fiscal, constatada através
de consulta "on-line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores – SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema,
mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada
no art. 29 da Lei 8.666/93;
Quais os procedimentos que deverão ser
adotados para que se efetue o pagamento da empresa prestadora de serviços
terceirizados?
Pelo art. 36 da IN nº 2, de 2008, para que se
efetue o pagamento, o contratado deverá apresentar a Nota Fiscal ou Fatura com
o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto o art. art. 73 da Lei
nº 8.666, de 1993.
Como evitar a pessoalidade?
O contrato de prestação de serviço tem como
objetivo principal a atividade a ser realizada, não as pessoas que serão
alocadas para realização do serviço. A pessoalidade será evitada quando o
objeto do contrato for prestação de serviço, não importando quem realizará o
serviço a ser demandado.
A planilha de custos poderá ser ajustada?
Sim, a planilha é um documento que subsidia a
Administração com informações sobre a composição do preço a ser contratado,
permitindo identificar sua exequibilidade, auxiliar no processo de repactuação
e/ou reequilíbrio econômico financeiro dos contratos, à medida que são
conhecidos todos os itens que a compõe.
O art. 24 da Instrução Normativa nº 2, de 2008,
disciplina que “quando a modalidade de licitação for pregão, a planilha de
custos e formação de preços deverá ser entregue e analisada no momento da
aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para
refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja
majoração do preço proposto”.
A planilha de custos e formação de preços é
obrigatória para quais serviços?
De acordo com o art. 29-A da In nº 2, de 2008, “a
análise da exeqüibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação
exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da
planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em
relação à sua proposta final de preço”.
Dessa forma, a planilha é obrigatória para
serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, para o preço final.
Qual o prazo máximo de duração dos
contratos de serviços de natureza contínua, e como proceder à contratação
nestes casos?
O prazo de duração do contrato, de acordo com
art. 57 da Lei nº 8.666, 1993, fica adstrito aos créditos orçamentários, com
possibilidade de ser prorrogado a cada novo exercício financeiro, se de
interesse da administração, até alcançar o prazo total de sessenta meses.
Os contratos de serviço de natureza contínua
poderão exceder a 60 meses?
O § 4º do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993,
possibilita, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorização da autoridade superior, que o prazo limite de 60 meses seja
prorrogado por até doze meses, alcançando um tempo de duração máxima de 72
meses.
Há necessidade de previsão editalícia para a
prorrogação dos contratos?
Sim, a prorrogação disciplinada no inciso II do
art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, deve estar prevista no ato convocatório para
que todos os licitantes tenham plena ciência das condições de contratação.
Qual o prazo para pagamento da Nota
Fiscal/Fatura?
De acordo com o § 3º do art. 36 da IN nº 2, de
2008, o prazo para pagamento da Nota Fiscal/Fatura, devidamente atestada pela
Administração, não deverá ser superior a 5 (cinco) dias úteis, contados da data
de sua apresentação, na inexistência de outra regra
contratual.
Existe a obrigatoriedade de um preposto ou
supervisor?
Sim, de acordo com o art. 68 da Lei nº 8.666, de
1993, a contratada deverá manter preposto aceito pela Administração.
Quem é o preposto e qual a atribuição do
preposto?
É o responsável designado formalmente pela
contratada, desde que aceito pela Administração Pública, para o controle
efetivo dos funcionários terceirizados. Irá dirigir os trabalhos a serem
executados de forma a evitar relação direta entre a Administração e os
trabalhadores da contratada.
A administração poderá alterar os parâmetros
de produtividade prevista na Instrução Normativa nº 02/2008?
Sim. O órgão contratante poderá adotar
Produtividades diferenciadas das estabelecidas na Instrução Normativa nº
02/2008, desde que devidamente justificadas, representem alterações da
metodologia prevista no Anexo V da referida Instrução Normativa e sejam
aprovadas pela Autoridade Competente.
O licitante poderá alterar os parâmetros de
produtividade prevista na Instrução Normativa nº 02/2008?
Sim. Desde que essa possibilidade esteja prevista
no Edital conforme dispõe o art.22 da IN 02/2008.
O órgão contratante poderá adotar
produtividade diferenciada das estabelecidas nesta Instrução Normativa nº 2, de
2008?
Sim, conforme o arts 45 e 47 da IN nº 2, de 2008,
in verbis:
“Art. 45. Nos casos em que a Área Física a ser
contratada for menor que a estabelecida para a produtividade mínima de
referência estabelecida nesta IN, esta poderá ser considerada para efeito da
contratação.
Art. 47. O órgão contratante poderá adotar
Produtividades diferenciadas das estabelecidas nesta Instrução Normativa, desde
que devidamente justificadas, representem alteração da metodologia de
referência prevista no anexo V e sejam aprovadas pela autoridade
competente."
Quais
as principais alterações promovidas pela IN 06/2013 que altera a IN 02/2008?
Foram
incluídos novos índices contábeis, tais como capital de giro. Foi inserida a
declaração de compromisso prevista na Lei 8.666/93 junto com a DRE. (art. 19 ,
inciso XXIV da In 02/208).
Quais
as principais alterações promovidas pela IN 06/2013 que altera a IN 02/2008?
Foram
incluídas novas exigências, tais como quantitativo mínimo de 20 postos para
contratação de até 40 postos. Exigência de tempo mínimo de 3 anos de
experiência para o licitante, entre outras ( parágrafo 8ª do art. 19 da IN
02/2008).
Como se dá o reajuste nos contratos
terceirizados?
De acordo com o inciso XI do art. 40, da Lei nº
8.666, de 1993, é o instrumento utilizado para recompor o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, com base em índices específicos gerais ou
setoriais. São fatos ordinários/previsíveis.
Qual a periodicidade do reajuste nos contratos
terceirizados?
A periodicidade para o reajuste é anual – 12 meses
da data da proposta. Dessa forma, para que isso ocorra, há necessidade de
cláusula contratual prevendo os índices específicos ou setoriais.
Como se registra o reajuste nos contratos
terceirizados?
Por simples apostilamento, conforme o § 8º do
art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Como se dá a recomposição dos preços nos
contratos?
Por reajuste, repactuação e reequilíbrio
econômico-financeiro.
Como se dá o reequilíbrio econômico-financeiro
dos contratos?
Seu fundamento está disciplinado no inciso II,
alínea “d” do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993. São causas que ensejam o
reequilíbrio econômico financeiro do contrato, as decorrentes de fatos
imprevisíveis ou se previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual.
Qual o instrumento adequado para efetivar o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato?
Faz-se por aditamento contratual.
Quais as hipóteses em que se utiliza o
registro da variação contratual por apostilamento?
Conforme o art. 65, § 8º da Lei nº 8.666, de
1993, nas seguintes hipóteses:
a) variação do valor contratual para fazer face
ao reajuste de preços previsto no contrato;
b) compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento;
c) empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do seu valor corrigido.
O que é repactuação? É um direito do
contratado? Quando ela ocorre?
Repactuação é uma espécie de reajuste ao contrato
de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão-de-obra, visando a
adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano
e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato,
devidamente justificada, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio
econômico do contrato – art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1993, e art
37 da IN nº 2, de 2008.
Quando a repactuação poderá ser solicitada?
Temos dois momentos para repactuação, conforme
inciso I e II do art. 38 da IN nº 2, de 2008.
Ambos dar-se-ão por meio de planilhas, sendo
necessário que o órgão ou entidade solicite tais planilhas para proceder ao
reajuste de forma correta.
A repactuação a que o contratado fizer jus deverá
ser solicitada durante a vigência do contrato.
Qual a data de início dos efeitos financeiros
da repactuação?
Os efeitos financeiros dos novos valores
decorrentes da repactuação, em regra, contam da data do fato gerador e não da
data do pedido.
É possível reapctuar com menos de 1 (um) ano
do contrato?
É possível, repactuar com menos de um ano do
contrato (data da assinatura do contrato), desde que, em face da elevação dos
custos da contratação, seja observado o interregno mínimo de um ano das datas
dos orçamentos aos quais a proposta se referir (art. 37 e § 1º, da IN 2/2008).
É possível a repactuação retroagir ?
Sim, pode retroagir, conforme disposto no artigo
41 da IN-02, de 30 de abril de 2008.
A Portaria nº 07/2011, que alterou o ANEXO III
da I.N. nº 02 da SLTI, estabeleceu o novo modelo de planilha de custos e
formação de preços, retirando o item reserva técnica. Assim, há necessidade de
incluir esse item nas planilhas futuras?
A Portaria Normativa nº 7, de 09 de março de 2011
alterou o Anexo III da IN 02/2008 introduzindo um novo modelo de planilha de
custo para contratação de serviços de natureza continuada.
Nessa nova estrutura de modelo de planilha não
está contemplado o item “Reserva Técnica” para se adequar a determinação do
TCU, conforme os Acórdãos nº 1.442/2010 - 2ª Câmara, e nº 593/2010 - Plenário.
Como são feitas as provisões ?
As provisões, incide sobre o valor bruto da nota
fiscal ou fatura da prestação de serviços com mão de obra, nos percentuais
indicados no Anexo VII, da IN nº 02, de 2008.
É possível reter o valor a ser pago a
contratada por descumprimento das verbas trabalhistas?
Conforme o § 2º do art. 36 da Instrução Normativa
nº 2, de 2008, não é possível a retenção ou glosa por descumprimento das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e as relativas ao FGTS, sendo que
nesses casos, ensejará o pagamento em juízo dos valores em débito, sem prejuízo
das sanções cabíveis. Atualmente, a Lei nº 12.440, de 2011, impede os empenhos
em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas.
O que é retenção?
É o direito de conservar/reservar, total ou
parcial, verbas destinadas ao pagamento do serviço contratado, para a garantia
da perfeita execução do serviço, objeto do contrato.
Poderá haver retenção ou glosa no pagamento?
Sim, desde que respeitado o que está disposto no
§ 6º do art. 36 da IN nº 2, de 2008, in verbis:
“§ 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem
prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado:
I – não produzir os resultados, deixar de
executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades
contratadas;
II – deixar de utilizar materiais e recursos
humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou
quantidade inferior à demandada”.
Quando o piso salarial do empregado
estabelecido na Convenção Coletiva for inferior ao salário mínimo, o empregado
terá direito a uma complementação conforme preceitua o art. 118 da CLT e a CF?
Quando o piso salarial do empregado estabelecido
na Convenção Coletiva for inferior ao salário mínimo, o empregado terá direito
a uma complementação conforme preceitua o art. 118 da CLT.
Portanto, na composição da remuneração (Módulo I
da planilha de custo) deverá fazer nova composição com complementação entre o
salário mínimo e o salário normativo garantindo dessa forma que o empregado não
receba salário inferior ao salário mínimo.
Posso pagar salário infeiror ao da CCT ?
Caberá ao fiscal verificar se o salário pago não
é inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de
Trabalho, conforme dispõe o subitem 1.4 do Anexo IV – Guia de Fiscalização dos
Contratos de Prestação de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra, in
verbis: XX – SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido
diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em
acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou lei. Quando da inexistência
destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em
publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente.
Existe possibilidade de contratação, por meio
de termo aditivo, de serviços diversos daqueles previstos no edital?
Não. O art. 41 da Lei nº 8.666, de 1993,
determina que a Administração está vinculada as normas e condições do edital –
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
Quais os serviços que podem ser terceirizados?
Conforme o § 1º do art. 1º do Decreto nº 2.271,
de 1997, e art. 7º da Instrução Normativa nº 2, de 2008, as atividades de
conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
Quando a Administração responde solidariamente
pela contrtação de empresas terceirizadas?
A responsabilidade solidária está prevista no §
2º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993, com base no art. 31 da Lei nº 8.212,
1991, porém, atualmente, com redação alterada, sendo substituída pela retenção
nos termos da Lei nº 11.933, de 2009, e da Lei nº 9.711, de 1998.
Como evitar a subordinação?
A subordinação poderá ser afastada com a inclusão
de cláusula contratual da obrigatoriedade de preposto (supervisor), por parte
da contratada, que dirigirá os trabalhos a serem executados, conforme
estabelece o art. 68 de Lei nº 8.666, de 1993.
Quais as medidas a serem adotadas para evitar
a responsabilização subsidiária?
Para evitar a a responsabilidade subsidiária
deverá adotar as medidas elencadas no Guia de Fiscalização dos Contratos de
Prestação de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra que está
disciplinado no Anexo IV da IN nº 2, de 2008
Quando a Administração responde subsidiariamente
pela contratação de empresas terceirizadas?
Conforme a Súmula 331 do TST, os entes
integrantes da administração pública direta e indireta respondem
subsidiariamente caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n. 8.666/93.
Os valores estabelecidos nas Portarias
publicadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI,
limitam a repactuação?
Os valores limites estabelecidos nas Portarias
não limitam a repactuação de preços que ocorrer durante a vigência contratual,
mas apenas os preços decorrentes de nova contratação ou renovação de
contrato, tendo em vista que o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal,
assegura aos contratados o direito de receber pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta.
Assim, informamos que os valores limites
estabelecidos nas Portarias são válidos independentemente da ocorrência de
novos acordos dissídios ou convenções coletivas, e enquanto não forem alterados
ou revogados por nova Portaria.
Qual o posicionamento do Tribunal de Contas da
União acerca dos valores limites estabelecidos pelas Portarias da SLTI/MP?
As orientações do TCU estão presente em
diveros Acórdãos, no sentido de sejam observados tais limites, ou na sua
impossibilidade que sejam justificados.
Acórdão n° 651/2011 – Plenário
9.4. determinar à Universidade Federal do Paraná
(UFPR) que, por ocasião da instauração de procedimento licitatório destinado à
prestação de serviços de vigilância, observe a orientação contida no art. 2º da
Portaria SLTI/MP nº 18, de 2/9/2010, ou em normativo semelhante doravante
editado, fazendo constar, do processo administrativo correspondente, a devida
exposição de motivos acerca de eventuais necessidades excepcionais cujos custos
adicionais resultem na extrapolação dos valores-limite fixados na mencionada
portaria;
Acórdão 966/10 - Plenário
9.2. determinar à Superintendência da Zona Franca
de Manaus - Suframa/Mdic que, no caso de eventual prorrogação do contrato de
vigilância e segurança armada em vigor (Contrato n. 12/2007), celebrado com a
empresa Union Security Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda., ou
de realização de novo procedimento licitatório com o mesmo objeto, observe as
orientações expedidas pela Portaria SLTI n. 10/2009, e suas posteriores
alterações, sobretudo no que diz respeito aos limites de preços a serem
praticados, ou justifique a impossibilidade de cumpri-las, informando a este
Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, as providências adotadas;
Qual a orientação da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação na impossibilidade da empresa contratada de cumprir os
valores limites?
O gestor do contrato deve decidir acerca dos
procedimentos. Em primeiro lugar, o órgão ou entidade deve realizar novo
procedimento licitatório adequando suas estimativas de custos às disposições da
Convenção Coletiva.
Concluída a licitação e havendo a inviabilidade
de contratação por valores abaixo dos estabelecidos pelas Portarias de valor
limite desta SLTI, o órgão ou entidade contratante deve convocar as empresas,
na ordem de classificação, para negociar o preço, desclassificando as empresas
que não aceitarem reduzir o preço para baixo do valor de referência.
Caso nenhuma das empresas classificadas aceite a
contratação por valor inferior ao estabelecido como limite, o órgão poderá
realizar a contratação direta nos moldes do inciso VII do art. 24 da Lei nº
8.666, de 1993.
Ou ainda, em consonância com a determinação do
Tribunal de Contas da União, o órgão ou entidade poderá contratar com a empresa
que apresentou a melhor proposta, esgotada as tentativas de negociações,
devendo justificar a impossibilidade de contratar com base nos preços
referenciais das Portarias de valor limite.
No caso de impossibilidade de cumprimento dos
valores limites estabelecidos nas Portarias da SLTI. Como proceder?
Concluída a licitação e havendo a inviabilidade
de contratação por valores abaixo dos estabelecidos pelas Portarias de valor
limite desta SLTI, o órgão poderá realizar a contratação direta com base no
inciso VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, sendo a aplicação do art 48, §
3º incompatível com o pregão eletrônico, já que haveria a necessidade de
reabertura da fase de lances, o que não é possível por restrições operacionais
do sistema e por permitir a identificação dos licitantes, abrindo brecha para a
formação de conluios. Alternativamente à aplicação do art. 48 § 3º , o
órgão contratante deve chamar as empresas, na ordem de classificação, para
negociar o preço, desclassificando as empresas que não aceitarem reduzir o
preço para baixo do valor ou ainda, em consonância com a determinação do
Tribunal de Contas da União, o órgão poderá contratar com a empresa que
apresentou a melhor proposta, esgotada as tentativas de negociações ,
devendo justificar a impossibilidade de contratar com base nos preços
referenciais das Portarias de valor limite.
O valor final da proposta poderá ficar
superior aos valores limites publicados pela Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação - SLTI, por meio de Portaria, para os contratos de
vigilância e limpeza?
Regra geral, os valores limites estabelecidos nas
Portarias publicadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia de
Informação - SLTI consideram apenas as condições ordinárias de contratação, não
incluindo necessidades excepcionais na execução do serviço que venham a
representar custos adicionais para a contratação. Existindo tais condições,
estas poderão ser incluídas nos preços das propostas, de modo que o seu valor
final poderá ficar superior ao valor limite estabelecido.
O que determina a formação do vínculo
empregatício quando da contração de empresas terceirizadas e quais as
consequências para a Administração?
Não existe risco de vínculo empregatício entre o
empregado e a Administração Pública, tendo em vista que o art. 37, inciso II da
CF/88, mas a falta de diligência ao fiscalizar e evidenciada conduta culposa,
responderá subsidiariamente por todas as verbas decorrentes da condenação.
Fonte
desta matéria: http://www.comprasgovernamentais.gov.br/paginas/servicos-faq/faq-terceirizacao
