Em relação a justificativa no caso de a receita bruta for superior a 10% a minha duvida é como justificar essa diferença.

PERGUNTA: Bom dia! Em relação a justificativa no caso da receita bruta for superior a 10% a minha duvida é como justificar essa diferença. Aguardo retorno.

RESPOSTA: não podemos responder sem antes tecermos algumas considerações. Tais considerações estão amparadas no ACÓRDÃO Nº 2247/2011 - TCU – Plenário, TC 016.363/2011-6.

COMO SURGIU A EXIGÊNCIA DE QUE A LICITANTE DEVERIA APRESENTAR, NAS LICITAÇÕES PARA CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA, Relação de Compromissos e Demonstração do Resultado do Exercício - DRE (comprovação, por meio de declaração, da relação de compromissos assumidos, de que 1/12 - um doze avos - do valor total dos contratos firmados com a Administração e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura do processo licitatório, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser atualizado, sendo que tal declaração deve estar acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício - DRE relativa ao último exercício social e, em caso de haver divergência em percentual superior a 10% - dez por cento - para cima ou para baixo, em relação à receita bruta discriminada na DRE, deverá a mencionada declaração ser acompanhada das devidas justificativas)?

Conforme trecho do ACÓRDÃO Nº 2247/2011 - TCU – Plenário, TC 016.363/2011-6, essas exigências, 

(...) fariam parte de um conjunto de medidas que a Administração do TCU teria passado a adotar a partir de 22/07/2010, especificamente, a partir do Pregão Eletrônico nº 48/2010, de acordo com propostas de melhoria constantes de relatório elaborado pelo denominado Grupo de Estudos de Contratação e Gestão de Contratos de Terceirização de Serviços Contínuos na Administração Pública Federal (...) que teria sido criado por determinação do ex-presidente, Ministro Ubiratan Aguiar, sendo composto por servidores do TCU (Segedam/área meio e Segecex/área fim - Rede de Controle - subgrupo terceirização no serviço público), do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, da Advocacia- Geral da União - AGU, do Ministério da Previdência Social - MPS, do Ministério da Fazenda - MF, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE/SP e do Ministério Público Federal.

(...) Com base em pressupostos aferidos a partir de contratos celebrados pelo Tribunal com empresas que não conseguiram honrar o objeto contratual, notadamente nos exercícios de 2008, 2009 e 2010, por incapacidade técnico-operacional e econômico-financeira, bem como pelas determinações do art. 27, inciso III da Lei nº 8.666/93,o mencionado Grupo de Trabalho teria proposto como condições de habilitação econômico-financeira no caso de contratação de serviços terceirizados que as licitantes deveriam apresentar, em resumo:

a) Capital Circulante Líquido - CCL (Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da realização do processo licitatório, comprovando índices de Liquidez Geral - LG, Liquidez Corrente - LC e Solvência Geral - SG superiores a 1, bem como Capital Circulante Líquido - CCL ou Capital de Giro ‘Ativo Circulante - Passivo Circulante’ de, no mínimo, 16,66% do valor estimado para a contratação);

b) Patrimônio Líquido - PL mínimo de 10%; (do valor a ser contratado) GRIFOS NOSSOS;

c) relação de compromissos e demonstração do resultado do exercício - DRE (comprovação, por meio de declaração, da relação de compromissos assumidos, de que 1/12 - um doze avos - do valor total dos contratos firmados com a Administração e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura do processo licitatório, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser atualizado, sendo que tal declaração deve estar acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício - DRE relativa ao último exercício social e, em caso de haver divergência em percentual superior a 10% - dez por cento - para cima ou para baixo, em relação à receita bruta discriminada na DRE, deverá a mencionada declaração ser acompanhada das devidas justificativas); e,

d) Certidão Negativa de Falência.

Vejamos agora que os motivos de tais exigências são louváveis. Tudo isso tem como fim proteger as contratações públicas de possíveis licitantes INIDÔNEOS. Para isso, alegou-se que,

(...) Além da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, é necessário verificar se a mesma dispõe de patrimônio suficiente para suportar os compromissos já assumidos em outros contratos, sem comprometer a nova contratação. Uma empresa que assume compromissos além de sua capacidade econômico-financeira fica fragilizada e certamente terá dificuldades na execução dos seus contratos. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira da empresa, essencial para o pagamento da folha de salários, encargos trabalhistas e fiscais, além das despesas com insuetos e materiais. Com base nessas informações, compara-se o valor total dos contratos indicados em sua relação de compromissos com o seu patrimônio líquido e verifica-se se a mesma possui condições de suportar mais um contrato. Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração se assegure que as informações prestadas estejam corretas. Por esse motivo é que se tem exigido o demonstrativo de resultado do exercício - DRE (receita e despesa) da licitante vencedora. Esse documento integra as demonstrações contábeis da interessada e a sua apresentação não representa dificuldade alguma. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromissos quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deve apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos. Esse confronto tem o propósito único e exclusivo de verificar se o valor total declarado na relação de compromissos é compatível ou tem correlação com o faturamento da empresa indicado em sua Demonstração de Resultados. Percentuais inferiores a 10%, na compreensão da administração, não terão o condão, por si só, de trazer problemas na avaliação econômica da contratada.’

(...) a exigência se propõe a aferir se as empresas têm condições de honrar seus compromissos diante de uma situação de insolvência e não de avaliar se elas poderão ou não executar um contrato. a.9) O objetivo da condição é minimizar os riscos da Administração, evitando que sejam contratadas empresas que não disponham de ativos suficientes e necessários para o regular exercício de suas atividades. Com essa providência, a possibilidade de que a Administração seja obrigada a pagar por despesas trabalhistas da contratada fica bastante reduzida no caso de insolvência da mesma.

Por que 10%? De onde veio esse número? Foi solicitado que se demonstre,

(...) a razão da escolha do percentual de tolerância de 10% (dez por cento), para mais ou para menos, de eventual divergência entre o valor total dos contratos firmados com a administração pública e/ou com a iniciativa privada informada na declaração, (...) em relação à receita bruta discriminada na Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) dos licitantes;

b.1) Considerando tratar-se de serviços de natureza continuada, normalmente contratados por 12 meses (prorrogáveis), em tese, a diferença entre a receita bruta discriminada na DRE do último exercício (balanço exigível) e a relação de contratos vigentes na data da sessão pública deveria ser MÍNIMA OU INEXISTENTE. Contudo, há sempre a possibilidade de que o faturamento da empresa não esteja relacionado exclusivamente com os contratos de terceirização, e que estes tenham sofrido alterações ao longo do exercício, gerando, por conseguinte, divergências de valores.

b.2) Quando da implantação das exigências editalícias aqui debatidas sabia-se que ocorreriam divergências, porém não poderiam, em regra, ser significativas. A DRE de uma empresa IDÔNEA que registra todos os seus atos e fatos contábeis e emite adequadamente notas fiscais para todos os serviços que realiza não apresenta diferenças significativas em relação aos seus compromissos. Assim, como medida de razoabilidade, o Grupo de Trabalho entendeu que diferenças inferiores a 10% (dez por cento) poderiam ser admitidas, cabendo à interessada apresentar as justificativas quando esse percentual superasse os 10 % (dez por cento);

b.3) Por outro lado, empresas INIDÔNEAS que atuam no mercado de terceirização de mão-de-obra de forma irresponsável e com intuito de lesar os seus empregados e a Administração Pública terão dificuldades de atender essa condição de habilitação. O objetivo é que a licitante somente seja habilitada se as informações contábeis registradas em suas demonstrações em confronto com a sua relação de compromissos forem consistentes e verdadeiras;

b.4) Assim, o percentual de 10% (dez por cento) foi definido sem a utilização de requisitos técnicos, pois parte do pressuposto de que se existe coincidência de 90% entre os valores da relação de compromisso com o que está registrado na DRE, isto é razão suficiente para se acreditar que toda ela esteja correta e que os 10% (dez por cento) é decorrente de erro ou é oriundo de outras receitas que não impactam o objetivo maior do indicador que é verificar se a empresa está ou não com o seu patrimônio comprometido ou numa possível situação de insolvência. Na verdade, trata-se de uma questão puramente cultural que selecionou esse percentual por analogia com outras escolhas indicadas em outros normativos, como a própria Lei n° 8.666/93, sem a existência de fundamento técnico. É o que ocorre com o Capital ou Patrimônio Líquido mínimo de 10% (poder-se-ia utilizar 15%, por exemplo), e com a variação de preços entre as propostas que classifica proponentes em um pregão presencial (Lei n° 10.520/2002), também de 10%, e assim por diante.

Vejamos como se verificou a divergência, no TC 016.363/2011-6., acima dos 10%:      

(...) Inicialmente, quando do envio dos documentos de habilitação, a Representante declarou possuir contratos no valor anual de R$119.419.598,33. O valor da receita bruta constante da Demonstração de Resultado do Exercício de 2010 era de R$ 63.015.492,99. Dividindo-se o valor total dos contratos (R$ 119.419.598,33) pelo valor do faturamento (R$ 63.015.492,99) obtém-se como resultado 1,89508, arredondado para 1,8951, que subtraído de 1,00 indica 0,8951. Ou seja, o valor dos contratos apresentou uma divergência de 89,51% em relação ao valor da receita bruta da empresa no ano de 2010. Essa situação é suficiente para inabilitar de pronto a empresa Brasfort, uma vez que ela não apresentou a justificativa exigida na Condição 33.3.2 do edital do Pregão Eletrônico 26/2011.

Nada obstante, tendo em vista que poderia ter havido uma compreensão equivocada por parte da unidade técnica responsável pela análise dos documentos (Diretoria de Segurança e Suporte Operacional - Disop) quanto ao cumprimento ou não da exigência, diligenciou-se à empresa para que apresentasse cópias de seus contratos listados na sua relação de compromissos. Esses documentos foram encaminhados à Disop/Secretaria de Engenharia e Serviços de Apoio - Sesap, para análise. Cada contrato foi avaliado individualmente, sendo consideradas apenas as parcelas efetivamente executadas no exercício de 2010, conforme despacho daquela Diretoria, peça n°67 do TC-01.322/2011-7 (peça 2 em anexo).

c.3) Dessa forma, o montante dos contratos a ser considerado foi reduzido para o valor de R$ 31.123.921,67. Dividindo-se esse valor pelo faturamento (R$ 63.015.492,99) obtém-se 0,4939, que, subtraído de 1,00 indica uma divergência de 50,61% que, apesar de mais favorável à empresa, ainda supera o percentual máximo de 10% estabelecido no Edital do Pregão Eletrônico n° 26/2011 (peça 4). Desse modo, sem a apresentação de justificativa solicitada em disposição editalícia, a empresa foi inabilitada.

Após apresentar trechos do TC 016.363/2011-6, ACÓRDÃO Nº 2247/2011 - TCU – Plenário, dirijo-me à usuária do Blog Licita Brasil para responder sua pergunta: Em relação a justificativa no caso da receita bruta for superior a 10% a minha dúvida é como justificar essa diferença.

Respondo: Se a empresa fez direitinho seus registros contábeis, se informou corretamente o conjunto de seus contratos comprovando que 1/12 - um doze avos - do valor total dos contratos* firmados com a Administração e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura do processo licitatório, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, essa diferença maior que 10%, em tese, não deveria existir. Se ela existe, pode ter havido erro de cálculo. Então, deve-se refazer os cálculos avaliando individualmente cada contrato, sendo consideradas apenas as parcelas que serão executadas no ano em que estiver ocorrendo a licitação. Se a diferença persistir, então, certamente a licitante possui UMA OUTRA FONTE DE RENDA, talvez NOVOS CONTRATOS. Se essa empresa possui novos contratos, PORQUE NÃO INFORMOU? Tem que informar. Se ela não justificar isso, será desclassificada.
É possível que essa empresa, tendo novos contratos, não informou isso porque a RELAÇÃO DE COMPROMISSOS ASSUMIDOS ficaria muito alta e 1/12 avos dela ultrapassaria o Patrimônio Líquido da empresa. Assim, ela seria desclassificada. Se isso acontecer, ela burlou o processo.
Espero ter sido claro.
*ATENÇÃO: CONFORME IN 05/17, Considera-se o valor remanescente do contrato, excluindo o já executado.
 José Ivan B. M. Ferraz – Especialista em Direito Público