Auditoria
realizada pelo TCU na Secretaria de Educação do Estado do Paraná com o objetivo
de verificar a gestão dos recursos transferidos pelo Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação
Escolar, identificou, entre outras irregularidades, a “restrição indevida à competitividade, nos pregões eletrônicos
1.528/2016, 1.548/2016, 1.628/2016, 1.629/2016 e 198/2017, tendo em vista a
destinação de 25% do quantitativo total de cada produto a ser adquirido para
contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, em
desconformidade com as disposições da Lei Complementar 123/2006, em especial o
inciso III do art. 49, c/c os arts. 6º, 8º e os incisos II, IV e parágrafo
único do art. 10 do Decreto 8.538/2015”. Tais certames tinham por objeto o
registro de preços para aquisição de diversos produtos alimentícios, nos quais,
com base nos arts. 47 e 48, inciso III, da LC 123/2006, foram definidos dois
lotes para cada item de produto a ser adquirido: um destinado à ampla
concorrência, equivalente a 75% do total; e os outros 25% destinados à
contração de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). Da análise
dos oitenta e um lotes licitados, constatou-se que trinta e nove teriam sido
destinados exclusivamente a ME e EPP, perfazendo um total de R$ 24.635.390,00, cujos
objetos foram adjudicados por valores superiores aos obtidos nos lotes abertos
à ampla concorrência, dando margem a um sobrepreço, estimado pela equipe de
auditoria, de R$ 4.083.150,00. Ao apreciar a matéria, o relator, inicialmente,
teceu algumas considerações acerca do entendimento firmado pela Procuradoria
Geral do Estado do Paraná, no sentido de que os incisos I e III do art. 48 da
Lei Complementar Federal 123/2006 deveriam ser interpretados de forma
cumulativa. Após transcrever os dispositivos da LC 123/2006 concernentes ao
assunto e observar que o Decreto 8.538/2015 regulamentou o tratamento
favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da
Administração Federal, o relator destacou que, na sua visão, “não há na legislação que regulamenta a
matéria determinação expressa no sentido de que a aplicação da cota de 25%, de
que trata o inciso III do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, estaria
limitada à importância de R$ 80.000,00, prevista no inciso I do referido
dispositivo, razão pela qual reputo que não procede o entendimento de que esses
incisos devem ser interpretados de forma cumulativa”. Do mesmo modo,
destacou que “não se verifica na referida
Lei a impossibilidade de que sejam distintos os preços praticados, para um
mesmo produto, pelas ME e EPP e as empresas que concorrem às cotas destinadas à
ampla concorrência, desde que não ultrapassem o valor de referência definido
pela administração”. Não obstante isso, e com foco no art. 49, inciso III,
da LC 123/2006, deixou assente que “não é
admissível que, a pretexto de estimular o empreendedorismo, propiciando
melhores condições para as sociedades empresárias de menor porte, a
administração contrate ME e EPP a preços muito superiores aos ofertados pelas
empresas que disputam as demais cotas”. Ao analisar as possíveis causas das
elevadas diferenças de preços identificadas na auditoria, a mais provável,
segundo o relator, teria sido o “deficiente
estabelecimento dos preços de referência pela Secretaria de Educação, resultado
de pesquisa que não teria refletido os valores efetivamente praticados no
mercado”. Considerando que a unidade técnica não demostrou o efetivo
prejuízo causado ao erário por causa desse achado, o relator sugeriu a adoção
de providências nesse sentido, inclusive quanto à conveniência de instauração
de tomada de contas especial. Assim, acolhendo o voto apresentado, o Plenário
decidiu, além de expedir determinação à unidade técnica a respeito do
levantamento do possível débito, e de outras providências, dar ciência ao órgão
estadual que: I) “não há, na Complementar
Lei 123/2006, e no decreto que a regulamenta, determinação no sentido de que a
aplicação da cota de 25%, de que trata o inciso III do art. 48 da referida lei,
estaria limitada à importância de R$ 80.000,00, prevista no inciso I do
referido dispositivo, razão pela qual não procede o entendimento de que esses
incisos devem ser interpretados de forma cumulativa”; II) “não se verifica, na Lei
Complementar 123/2006, a impossibilidade de que sejam distintos os preços
praticados, para um mesmo produto, pelas ME e EPP e as empresas que concorrem
às cotas destinadas à ampla concorrência, desde que não ultrapassem o valor de
referência definido pela administração, observados, nessa situação, os
princípios e vedações previstos no art. 3º da Lei 8.666/1993, bem como o poder
dever de a administração, com fulcro no art. 49 da Lei 8.666/1993, revogar os
procedimentos licitatórios por razões de interesse público, com vistas a
impedir a contratação por preços superiores aos praticados no mercado”.
Acórdão
1819/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar
Rodrigues.
