Na execução de contrato de serviços
de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda, as notas
fiscais dos fornecedores dos serviços especializados identificados no art. 2º,
§ 1º, da Lei 12.232/2010 podem ser emitidas diretamente em nome do órgão
contratante, à semelhança do que ocorre com os serviços de divulgação, cabendo
à agência contratada: i) recepcionar e consolidar as notas fiscais de
prestadores de serviços especializados, como também dos serviços de
veiculação, em fatura ou documento de cobrança à parte e encaminhá-lo à
Administração juntamente com a nota fiscal pelo valor dos seus honorários e
comissões; ou ii) emitir sua própria nota fiscal consolidada em nome da
Administração, discriminando seus honorários e comissões, além dos serviços de
terceiros, e apresentá-la atrelada às notas fiscais de origem e aos documentos
de comprovação da execução dos serviços, para ser liquidada e paga pela
Administração diretamente à agência contratada, deduzidas as retenções
tributárias devidas na proporção das receitas de cada qual, ficando a agência
responsável pela apropriação de sua própria remuneração (honorários e
comissões, quando houver) e pelo repasse do quinhão das receitas devidas aos
fornecedores de serviços especializados e aos veículos de divulgação.
O
então Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) formulou consulta ao TCU
acerca da forma de faturamento dos serviços complementares de publicidade
regidos pela Lei 12.232/2010, nos seguintes termos: “Levando-se em conta a eficácia normativa vinculante das Normas-Padrão
da Atividade Publicitária (NPAP), nos termos do art. 7º do Decreto nº
57.690/66, regulatório da Lei nº 4.680/65 - adotado no âmbito dos contratos de
publicidade na forma do art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.232/2010, questiona-se se a
previsão contida no item 2.6 da NPAP autoriza que as empresas subcontratadas
por agências de publicidade para prestação de serviços complementares a que
aduz o § 1º do art. 2º da Lei nº 12.232/2010 faturem os referidos serviços
diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante”.
A Assessoria Jurídica do TSE contextualizou a consulta, relatando que elaborara
minuta de concorrência para a contratação de serviços de publicidade em
harmonia com o disposto no Acórdão
720/2018-TCU-Plenário, o qual
determina que os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas
por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação,
não podem ser faturados diretamente em nome do órgão ou da entidade da
Administração Pública contratante. Entretanto, “após diligências ao mercado”, constatou que “os órgãos públicos e as agências de publicidade não se adaptaram ao
referido acórdão e têm afastado o entendimento do TCU sob o argumento de
ocorrência de incidência tributária em cascata em relação aos valores pagos
pela Administração”. Em seu
voto, o relator destacou, inicialmente, que a controvérsia em torno do tema
decorreria do fato de que as agências de publicidade contratadas pelo Poder
Público, quando utilizam serviços de fornecedores, recebem apenas comissão de
agência (honorários), nos termos da Lei 4.680/1965, aplicável às licitações e
contratos de publicidade de forma complementar, de tal modo que, na hipótese de
faturamento pela agência do valor integral dos serviços de publicidade
(correspondente ao valor dos serviços de terceiros acrescido da comissão da
agência), haveria incidência de tributos sobre o valor total da fatura, podendo
até ensejar situação em que o custo dos tributos seja superior à comissão da
agência. Para o relator, no tocante aos serviços prestados pelos veículos de
divulgação, não haveria dúvida quanto à “possibilidade
de faturamento direto em nome do contratante/anunciante em função do disposto
no Decreto 57.690/1965, que regulamenta o exercício da profissão de
Publicitário e de Agenciador de Propaganda, em seu art. 15: o faturamento da
divulgação será feito em nome do anunciante, devendo o veículo de divulgação
remetê-lo à agência responsável pela propaganda”, e que a ausência de regra no Decreto 57.690/1965 para o
faturamento dos serviços especializados poderia ser explicada pelo fato de que
a Lei 4.680/1965, regulamentada pelo referido decreto, dispõe sobre o exercício
da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e, sendo assim, não
haveria razão para a lei em comento tratar dos fornecedores de serviços
especiais complementares à atividade de publicidade. Portanto, no tocante às
Normas-Padrão da Atividade Publicitária (NPAP), a que se reporta o art. 7º do
Decreto 57.690/1966, não seria possível utilizá-las como suporte para endossar
o faturamento dos serviços prestados pelos fornecedores especializados
diretamente em nome dos órgãos e entidades contratantes, como questionado pelo
TSE. Mais especificamente, “não decorre
da previsão contida no item 2.6 da NPAP autorização para que as empresas
subcontratadas por agências de publicidade para prestação de serviços
complementares, às quais se refere o §1º do art. 2º da Lei 12.232/2010, faturem
os referidos serviços diretamente em nome do órgão/entidade da administração
pública contratante”. O relator ressaltou, ainda, que a Secretaria de
Comunicação Social da Presidência da República (Secom) recorre ao conceito do
art. 3º, caput, da Lei 4.680/1965
para argumentar que as atividades inerentes ou complementares a uma ação
publicitária somente são efetivadas por ordem e conta do anunciante, de forma
que tudo se passa mediante sua efetiva participação e, assim sendo, à luz do §
1º do art. 2° da Lei 12.232/2010, os serviços de publicidade contemplariam
tanto a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação
quanto os serviços especializados relacionados às atividades complementares,
razão por que “aos serviços especializados
pode ser aplicada a mesma dinâmica utilizada para recolhimento dos tributos dos
veículos de divulgação”. Para a Secom, conforme pontuado pelo relator, “a emissão da nota fiscal de terceiro em nome
das agências se revelaria descabida, pois não são elas as tomadoras de serviços
dos veículos de comunicação e nem dos agentes especializados, que agem por
conta e ordem do cliente: o Poder Público contratante”. Dito isso, o
relator enfatizou que “as referências ao
faturamento dos serviços e à emissão de nota fiscal às vezes ocorrem em
conjunto. Entretanto, são etapas com funções distintas”, sendo importante distinguir que “a fatura é documento contábil destinado a
comprovar a existência de uma operação de compra e venda ou uma prestação de
serviço, enquanto a nota fiscal é documento essencialmente tributário”.
Acolhendo então o entendimento esposado pela unidade instrutiva, o relator
concluiu que “a prática adotada pela
Secretaria de Comunicação não viola a parte dispositiva do Acórdão
720/2018-TCU-Plenário, na medida em que o item 9.3 daquele Acórdão foi no
sentido de que os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas
por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação,
não podem ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração
pública contratante, ou seja, não houve disposição de que as notas fiscais não
poderiam ser emitidas em nome do órgão contratante”. Ao final, o relator
entendeu que, pela avaliação mais aprofundada da matéria, não seria o caso de
modificação do mencionado acórdão, “mas sim de prestar esclarecimentos ao
consulente, modulando os termos
estabelecidos pelo Acórdão 720/2018-TCU-Plenário de forma a garantir segurança
jurídica aos gestores de contratos de publicidade da Administração Pública”.
Diante das razões expostas pelo relator, e nos termos por ele propostos, o
Plenário decidiu “9.2. esclarecer
ao Consulente que as notas fiscais dos fornecedores dos serviços especializados
identificados no §1º do art. 2º da Lei 12.232/2010 podem ser emitidas
diretamente em nome do órgão público contratante, à semelhança do que ocorre
com os serviços de divulgação, cabendo à agência contratada: 9.2.1. recepcionar
e consolidar as notas fiscais de prestadores de serviço especializados, como
também dos serviços de veiculação, em fatura ou documento de cobrança à parte e
encaminhá-lo à administração juntamente com a nota fiscal pelo valor dos seus
honorários e comissões; ou 9.2.2. emitir sua própria nota fiscal consolidada em
nome da Administração, discriminando seus honorários e comissões, além dos
serviços de terceiros, e apresentá-la atrelada às notas fiscais de origem e aos
documentos de comprovação da execução dos serviços, para ser liquidada e paga
pela administração diretamente à agência contratada, deduzidas as retenções
tributárias devidas na proporção das receitas de cada qual, ficando a agência
responsável pela apropriação de sua própria remuneração (honorários e
comissões, quando houver) e pelo repasse do quinhão das receitas devidas aos fornecedores
de serviços especializados e aos veículos de divulgação”.
Acórdão
699/2022 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas.
INFORMATIVO DE LICITAÇÃO E CONTRATO TCU 433
