Não viola o princípio da isonomia a
utilização de critérios técnicos objetivos, mediante pontuação, para definir
preferência em contratações decorrentes de credenciamento.
Representações
formuladas ao TCU apontaram supostas irregularidades no “procedimento
versado no Edital 2013/16655, sob a responsabilidade do Banco do Brasil S/A
(BB), voltado ao credenciamento de sociedades de advogados para prestação de
serviços advocatícios e técnicos de natureza jurídica”. Entre as
irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “utilização
de pontuação para fins de distinção classificatória entre as empresas
credenciadas, identificada no item 4.9 do Edital 2013/16655”. Em
sua instrução, a unidade técnica posicionou-se de forma contrária a tal
procedimento, argumentando, em síntese, que o uso da pontuação obtida na fase
de credenciamento como critério para classificar os prestadores de serviço na
ordem de contratação ofenderia o princípio da isonomia, partindo da premissa de
que o credenciamento deveria impor a contratação de “todos os interessados,
de forma paralela e não excludente”. Afirmou ainda que, “se não for
possível contratar todos de uma vez, o chamamento deve ser feito, por exemplo,
por meio de sorteio ou de outro critério que não envolva uma ordem baseada em
pontuação, para que não se caracterize uma contratação direta indevida”. Em
seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que “o posterior advento do
novo Estatuto de Licitações (Lei 14.133/2021), ao prever expressamente o
credenciamento como forma de seleção de fornecedores, nos respectivos arts. 6º
e 79, não impôs a exigência de contratação de todos os credenciados”. Nesse
sentido, apesar de a Lei 14.133/2021 não se aplicar às sociedades de economia
mista, regidas pela Lei 13.303/2016, “é razoável admitir que as novas regras
de flexibilização e busca de eficiência dos processos seletivos para
contratações públicas, ao ser aprovadas pelo Poder Legislativo para aplicação
no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional – de rito
administrativo mais rigoroso –, podem, e devem, ser estendidas, por analogia,
às sociedades de economia mista, que, sujeitas ao regime de mercado
concorrencial, exigem, com mais razão, instrumentos mais flexíveis e eficientes
de contratação”. Portanto, “embora o credenciamento não esteja previsto
expressamente na Lei 13.303/2016, é razoável admitir, na espécie, a aplicação
analógica das regras previstas nos arts. 6º, XLIII, e 79, da Lei 14.133/2021 às
empresas estatais”. Com relação ao risco de quebra de isonomia aventado
pela unidade técnica, o relator afirmou que somente ocorreria se os
credenciados fossem preteridos na ordem de contratação sem razão justa ou com
base em critérios subjetivos, o que não restou evidenciado no Edital
2013/16655. A reforçar o seu entendimento, transcreveu excerto de “instrução
intermediária” constante dos autos, segundo a qual “as sociedades de
advogados que pretenderem participar do certame serão inicialmente submetidas a
fase de pré-qualificação (habilitação), com o devido credenciamento de todos
que forem habilitados para que passem à fase de pontuação e classificação,
segundo critérios técnicos estabelecidos pelo banco. Assim, todos os
proponentes estão sendo tratados de forma isonômica e de forma impessoal, ou
seja, com igualdade de oportunidade para todos os interessados”. O relator
frisou também que, nos próprios autos, já havia sido prolatado o Acórdão
532/2015-Plenário, o qual considerara
regular a formação de cadastro de reserva com base no credenciamento sob exame,
o que afastava a obrigação de o Banco do Brasil contratar todos os habilitados.
Entendeu por bem ainda transcrever duas conclusões externadas no voto condutor
da referida deliberação: “a urgência em se encontrar uma forma de contratar
distinta da utilizada nos dias atuais; e a percepção de que o novo modelo
poderia, de fato, trazer benefícios reais à eficiência da atuação dos
escritórios de advocacia terceirizados na defesa dos interesses do banco”,
tendo o relator se posicionado, na ocasião, no sentido de “que a restrição
da quantidade de ajustes, com a classificação por critérios objetivos, bem como
a adoção de cadastro de reserva, tendem a atrair prestadores mais qualificados”.
Por fim, o relator rejeitou a tese da unidade técnica de que o sorteio seria a
melhor solução, isso porque “a escolha aleatória, via sorteio, do
contratado, quando existe um conjunto de critérios para definir, entre os
habilitados, quais atendem melhor, com mais eficiência e qualidade, as
necessidades da Administração, colide não apenas com o princípio da isonomia –
que também impõe tratar desigualmente os desiguais –, mas também, e
principalmente, com o princípio de seleção da melhor proposta, regente das
contratações públicas”. Considerando então “regular, no caso concreto, o
uso da pontuação de qualificação dos credenciados como critério objetivo na
definição da ordem de contratações”, o relator concluiu ser “plenamente
consentâneo com o interesse público assegurar um critério objetivo para definir
quem terá preferência nas contratações decorrentes do credenciamento em foco”.
Nos termos por ele propostos, o Plenário decidiu “conhecer das
representações versadas neste processo, para, no mérito, considerá-las, de
forma conjunta, parcialmente procedentes, tendo em vista que os procedimentos
questionados, à época em que praticados, careciam de adequado embasamento
legal, sendo posteriormente elididos pela evolução jurisprudencial e dos marcos
legais aplicáveis à espécie”.
Acórdão 533/2022
Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio Anastasia.
INFORMATIVO DE LICITAÇÃO E CONTRATO TCU 432
