NÚMERO DO
ACÓRDÃO
RELATOR
AUGUSTO SHERMAN
PROCESSO
TIPO DE
PROCESSO
REPRESENTAÇÃO (REPR)
DATA DA
SESSÃO
06/10/2021
NÚMERO DA
ATA
OS EFEITOS
DESSE ACÓRDÃO PODEM TER SIDO AFETADOS
POR
DECISÃO JUDICIAL
|
Decisão |
Autor |
|
LANDTEC
CONSULTORIA AMBIENTAL E SERVICOS
DE CONSTRUCAO CIVIL
LTDA |
INTERESSADO
/ RESPONSÁVEL / RECORRENTE
3. Interessado/Representante:
3.1. Interessado: Centro de Controle Interno da Aeronáutica.
3.2. Representante: Delurb Ambiental Ltda. (CNPJ: 24.219.106/0001-49).
ENTIDADE
Comando da Aeronáutica.
REPRESENTANTE
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Não atuou.
UNIDADE
TÉCNICA
Secretaria de Controle Externo de
Aquisições Logísticas (Selog).
REPRESENTANTE
LEGAL
Bruno Gomes Pessoa Mendes
(166842/OAB-RJ), representando Delurb Ambiental Ltda.
ASSUNTO
Representação sobre possíveis
irregularidades em pregão eletrônico para contratação de empresa especializada
na prestação de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos
para a Odontoclínica de Aeronáutica do Aeroporto Santos Dumont.
SUMÁRIO
REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CAUTELAR.
IRREGULARIDADES NO PREGÃO ELETRÔNICO 45/2020 PROMOVIDO PELO GRUPAMENTO DE APOIO
DO RIO DE JANEIRO DO COMANDO DA AERONÁUTICA. CAUTELAR E DETERMINAÇÃO DE OITIVA.
PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR E DETERMINAÇÃO AO
GAP-RJ PARA QUE PROMOVA A ANULAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE REFORMOU A
DECISÃO DO PREGOEIRO QUANTO À HABILITAÇÃO DA LICITANTE DELURB, QUE OFERTOU O
MENOR PREÇO, COM A CONSEQUENTE HABILITAÇÃO DA REFERIDA EMPRESA. CIÊNCIA.
ACÓRDÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de Representação com pedido de medida cautelar, por meio da qual a
licitante Delurb Ambiental Ltda. noticiou a este Tribunal alegadas
irregularidades que teriam ocorrido no Pregão Eletrônico 45/2020, promovido pelo
Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro do Comando da Aeronáutica - UASG 120039,
cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços
de coleta, transporte e destinação final de resíduos para a Odontoclínica de
Aeronáutica do Aeroporto Santos Dumont,
ACORDAM os
Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da
representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes dos
arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º,
da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente
procedente;
9.2. revogar a
medida cautelar adotada, mediante o Acórdão 1636/2021-TCU-Plenário;
9.3. determinar ao
Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro, com fundamento no art. 4º, inciso I da
Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de quinze dias, adote providências
quanto ao item abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:
9.3.1. promova a
anulação da decisão da autoridade competente que reformou a decisão do
pregoeiro quanto à habilitação da licitante Delurb Ambiental Ltda. no Pregão
45/2020, que ofertou o menor preço, com a consequente habilitação da citada
Empresa, tendo em vista que a apresentação, em sede de diligência, do CAT
24097/2021 pela Empresa Delurb, emitido em 9/3/2021, destinado a atestar
condição preexistente à abertura da sessão pública, não se configura motivo
plausível para a inabilitação do licitante, conforme entendimento firmado
no Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário, Relator
Ministro Walton Alencar Rodrigues;
9.4. dar ciência ao
Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro, com fundamento no art. 9º, inciso I, da
Resolução-TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no
Pregão 45/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção
de outras ocorrências semelhantes:
9.4.1. a exigência,
contida no item 5.1.1, alínea "a", do Termo de Referência, de
apresentação de atestados de capacidade técnico-profissional em relação a todos
os itens da planilha, e não somente das parcelas de maior relevância e valor
significativo, está em desacordo com art. 30, § 1º, inciso I, da Lei
8.666/1993;
9.5. dar ciência
desta deliberação à representante e ao Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro; e
9.6. arquivar os
presentes autos, nos termos do art. 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU,
sem prejuízo de que a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas
(Selog) monitore a determinação supra.
QUÓRUM
13.1. Ministros presentes: Ana Arraes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues,
Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Bruno
Dantas, Vital do Rêgo e Jorge Oliveira.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator),
Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
A
QUESTÃO FOI PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
VEJA
O RESULTADO:
MANDADO DE SEGURANÇA 38.297 DISTRITO FEDERAL
|
RELATOR |
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI |
|
IMPTE.(S) |
:LANDTEC CONSULTORIA AMBIENTAL E SERVICOS DE CONSTRUCAO CIVIL LTDA |
|
ADV.(A/S) |
:TABITHA NEVES DOS SANTOS E OUTRO(A/S) |
|
IMPDO.(A/S) |
:TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO |
|
PROC.(A/S)(ES) |
:ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO |
|
LIT.PAS. |
:DELURB AMBIENTAL LTDA |
|
ADV.(A/S) |
:GIORGIO PIERSON OLIBONI |
|
INTDO.(A/S) |
:UNIÃO |
|
PROC.(A/S)(ES) |
:ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO |
Trata-se de mandado de segurança com
pedido de liminar impetrado por Landtec Consultoria Ambiental e Serviços de
Construção Civil Ltda. contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU
proferido no Processo TC 016.670/2021-3 (Acórdão 2.443/2021-TCU-Plenário), por
meio do qual se determinou ao Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro do Comando
da Aeronáutica que promova a habilitação da licitante Delurb Ambiental Ltda. no
Pregão 42/2020.
Na inicial, narra-se o seguinte:
“A empresa autora participou no dia 14/12/2020, às 10h, do Pregão
Eletrônico nº 45/2020, cujo objeto é a escolha da proposta mais vantajosa para
a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de coleta,
transporte e destinação final de resíduos para a ODONTOCLÍNICA DE AERONÁUTICA
DO SANTOS DUMONT (OASD), conforme condições, quantidades e exigências
estabelecidas no respectivo Edital e seus anexos.
No decorrer da licitação a empresa DELURB foi equivocadamente declarada
vencedora de todos os sete itens contidos no Edital, quais sejam, serviço de
Recolhimento de resíduos CLASSE II-B, CLASSE II-A, CLASSE B, CLASSE I, grupos A
e E, Efluentes, Lâmpadas e Recicláveis.
Ocorre que no dia 07/06/2021 a empresa DELURB fora inabilitada em
virtude do teor da Nota Técnica nº 003.005.2021/AJUR_SAAC/DECEA, juntada em
anexo, que se posiciona e afirma que a empresa violou o art. 26 do Decreto
10.024/2019 (Regulamenta o pregão) em virtude da inserção de documento novo,
quando já não mais seria lícito fazê-lo, por expressa determinação normativa.
Ato contínuo, a empresa FGP ANDRADE TRANSPORTES E LOCACAO LTDA foi
convocada, porém teve sua proposta recusada no dia 29/06/2021 pelo seguinte
motivo:
‘conforme Parecer Técnico, o qual concluiu que o rateio alegado procede,
entretanto, as discrepâncias de custos informados para o mesmo serviço, e na
mesma proposta, não se justificariam, como por exemplo: Mão de Obra de anual na
síntese de custo- R$ 642,26, e Mão de Obra anual detalhada - R$ 2.795,53’.
Logo em seguida, no dia 30/06/2021 a empresa autora foi convocada para
enviar a proposta, mas no dia 09/07/2021 foi informada que sessão seria
suspensa por 15 dias devido a medida cautelar uma vez que fora interposta
representação no TCU.
No dia 18/10/2021 a DELURB foi novamente habilitada pelo seguinte
motivo:
‘Motivo: Informo que tendo em vista a publicação do ACÓRDÃO Nº 2443/2021
– TCU – Plenário, a referida proposta será aceita e habilitada.’
O referido Acórdão foi prolatado em sentido diametralmente oposto aos
pareceres técnicos da assessoria jurídica da Aeronáutica para aceitar o CAT
24097/2021 com a justificativa de atestar condição preexistente à abertura da
sessão pública, utilizando para tanto o acórdão 1211/2021 – TCU/Plenário, como
referência” (págs. 2-3 da inicial).
Nesse contexto, a impetrante aponta que
o acórdão do TCU, ao afastar a inabilitação da empresa Delurb Ambiental Ltda.,
desrespeitou o disposto nos arts. 26 do Decreto 10.024/2019 e 43, § 3º, da Lei
8.666/2002, uma vez que
“o Pregão nº 45/2020 fora realizado no dia 14/12/2020 às 10:00h, essa
era a data e horário limites para envio da documentação exigida em edital.
Ocorre que a empresa DELURB, em total afronta aos art. 26 do Decreto
10.024/2019 e ao art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, enviou o atestado registrado
no CREA-RJ sob o CAT nº 24097/2021 no dia 11/03/2020 às 15:18h, razão pela qual
esse documento não deveria ter sido aceito e, como consequência, a empresa
desclassificada.
Nesse sentido, a empresa autora junta em anexo os dois pareceres
técnicos da assessoria da Aeronáutica que corroboram todo o exposto.
Ocorre que a empresa Delurb impetrou representação no Tribunal de Contas
da União, TC nº 016.670/2021-3, que culminou no acórdão nº 2443/2021.
[…]
Importante salientar que esse posicionamento não merece prosperar uma
vez que a própria DELURB já deveria ter anexado todos os documentos necessários
à comprovação da aptidão do serviço no momento adequado, repita-se, até a data
e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, ou seja, até 14/12/2020
às 10:00h, atendendo ao disposto na legislação citada.
Como se não bastasse a extemporaneidade da juntada do atestado
registrado no CREA-RJ sob o CAT nº 24097/2021, o qual fora enviado via
ComprasNet em 11/03/2020 às 15:18h, portanto, em data posterior ao início do
Pregão, verifica-se que consta do próprio CAT nº 24097/2021 que a ART nº
2020210041697 foi PAGA em 03/03/2021, quando a fase de lances do Pregão nº
45/2020 já havia sido finalizada.
Ou seja, a situação que a empresa pleiteia ser comprobatória de sua
habilitação no certame foi constituída em momento posterior ao determinado pela
legislação do Pregão, devendo ser, para fins de direito, considerado documento
novo e, portanto, insuscetível de ser juntado e analisado no âmbito da
licitação.
Tal fato demonstra que a empresa não tinha anexado o documento até a
data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, que ocorreu em
14/12/2020 às 10h, justamente porque não tinha registrado o atestado referente
ao Condomínio Sete de Setembro no CREA/RJ, bem como resta claro que a DELURB
pagou a ART em data posterior ao início do Pregão.
Em apertada síntese, a empresa DELURB só não anexou o CAT nº 24097/2021
na documentação enviada no dia 14/12/2020 justamente porque nessa data não
possuía o CAT nº 24097/2021 registrado no Conselho Regional de Engenharia e
Agronomia CREA da região em que estava vinculado o profissional, violando,
portanto, o item 5.1.1 do Termo de Referência” (págs. 4-6 da inicial).
Afirma estarem presentes os requisitos
para a concessão de medida liminar, nesses termos:
“O perigo da demora resta caracterizado uma vez que, tendo chegado a
termo a licitação objeto da presente Ação, com a habilitação ilegal da
licitante DELURB AMBIENTAL LTDA, corre-se o risco de se concretizar um ajuste
contratual maculado desde seu nascedouro, com claro vício na origem. A própria
Lei 8.666/1993 informa, em seu art. 39, parágrafo segundo, que ‘a nulidade do
procedimento licitatório induz à do contrato.’
Portanto, a manutenção do ato terá como reflexo um contrato nulo de
pleno direito, em afronta aos princípios regedores da atividade administrativa
e ao ordenamento vigente.
A fumaça do bom direito resta amplamente comprovada em face da precisa
legislação colacionada e dos anexos apresentados, e de acordo com o demonstrado
no item anterior” (pág. 9 da inicial).
Por fim, requer:
“3 A concessão da medida liminar determinando a volta de fase do Pregão
Eletrônico 45/2020 e, consequente, a desclassificação da empresa DELURB
AMBIENTAL LTDA, bem como prosseguimento do certame com a convocação da
licitante subsequente LANDTEC;
4 Caso o contrato já
tenha sido assinado, requer a
SUSPENSÃO dos efeitos para que não haja qualquer prejuízo à Organização
Militar;
5 A confirmação da
liminar, com a concessão da segurança, com a desclassificação/ inabilitação da
empresa DELURB, bem como convocação/habilitação da empresa
LANDTEC; ” (pág. 9 da inicial).
Primeiramente, determinei à impetrante
que emendasse a inicial para esclarecer a autoridade impetrada e comprovar o
recolhimento das custas (documento eletrônico 18), o que foi realizado por meio
da Petição 108.124/2021 (documento eletrônico 19).
Em 17/11/2021, indeferi o pedido
liminar (documento eletrônico 22). Não houve interposição de recurso (documento
eletrônico 43).
A União requereu ingresso no feito
(documento eletrônico 29).
A impetrante juntou o
parecer 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU
(documentos eletrônicos 32 e 33).
O Tribunal de Contas da União prestou
informações (documentos eletrônicos 35-41).
A Procuradoria-Geral da República
opinou pela denegação da segurança (documento eletrônico 46).
A litisconsorte passiva Delurb
Ambiental Ltda. apresentou contestação (documento eletrônico 48).
É o relatório. Decido.
Conforme relatado, insurge-se a
impetrante contra o Acórdão 2.443/2021 proferido pelo Plenário do Tribunal de
Contas da União – TCU no TC 016.670/2021-3. Por oportuno, destaco os seguintes
trechos da proposta de deliberação do relator dos autos no TCU, a qual integra
o ato impugnado:
“[...] 7. A representante, a Empresa Delurb, inicialmente, foi
habilitada para a execução dos serviços licitados em 23/3/2021, após aprovação
de sua proposta de preço e exame dos documentos apresentados relativos à
habitação (peça 24). Conforme apontou a unidade técnica, após detalhada análise
da documentação apresentada pela Delurb, o pregoeiro do GAP-RJ considerou a
licitante apta para a execução dos serviços licitados, o que levou ao
indeferimento do recurso administrativo interposto pela Landtec que questionava
a habilitação da licitante melhor classificada (Delurb).
8. No entanto, quatro
dias depois, conforme aviso publicado no portal de compras governamentais (peça
15), o GAP-RJ entendeu necessária a comprovação da participação do engenheiro
químico, consignando a possibilidade de a licitante ter inserido novos
documentos, que, em seu entendimento, teriam sido emitidos após a abertura do
certame. Por essa razão, exigiu-se, da Delurb, a apresentação do Manifesto de
Transporte de Resíduos - MTR do serviço prestado.
9. De acordo com a
unidade jurisdicionada, a
desclassificação da representante teria ocorrido porque o GAPRJ
considerou que a empresa teria apresentado documentação nova, com a data de
emissão posterior a abertura do certame.
10. Em sede de oitiva, o
órgão aduz que a decisão do
Ordenador de Despesas em reverter a habilitação da Empresa Delurb,
realizada pelo pregoeiro, foi pautada em assessoramento prestado pelo corpo
jurídico do Departamento de Controle do Espaço Aéreo - DECEA (peça 47),
Organização Militar apoiada administrativamente pelo GAP-RJ.
11. No entanto, conforme
anteriormente consignado na instrução da unidade técnica (peça 27) e Despacho
que determinou a medida cautelar (peça 30), entendo que a documentação trazida
pela Empresa Delurb é apenas a atestação de situação anterior ao certame.
12. Nesse sentido, apesar
de a CAT 24097/2021 (peça 64) ter sido emitida em 9/3/2021, esta se refere a
‘participação do Engenheiro Químico Carlos Eduardo Moreira Garrido nos serviços
descritos a partir de 3/6/2020, quando foi incluído no quadro técnico da
empresa’ (peça 64, p. 2, grifo nosso), portanto em momento anterior à
realização do certame.
13. Ademais, conforme bem
pontuado pela Selog, os pareceres jurídicos que pautaram essa decisão, ignoram
a jurisprudência mais recente do Tribunal, notadamente o Acórdão
1.211/2021-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, cujo
entendimento foi:
‘Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição
pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da
isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a
desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para
sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo
dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o
resultado almejado (fim)’.
14. Desse modo, considero
que a inabilitação da empresa Delurb foi irregular, e para que o interesse
público seja preservado, acompanho a proposta da unidade instrutiva no sentido
de que seja expedida determinação ao GAP-RJ para que promova a anulação da
decisão administrativa que reformou a decisão do pregoeiro quanto à habilitação
da licitante Delurb, que ofertou o menor preço, com a consequente habilitação
da referida empresa.
15. Além desse ponto, a
Selog identificou que o dispositivo do edital que exige os atestados técnicos
das licitantes não informa quais seriam parcelas dos serviços consideradas na
avaliação desse item, em claro desacordo com o disposto no inciso I do § 1o do
art. 30 da Lei 8.666/1993, o qual autoriza a exigência de atestados relativos
exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto
do certame.
16. Acolho, portanto, a
proposta de dar ciência ao GAP-RJ desta impropriedade, com vistas a prevenir
ocorrências semelhantes em futuras licitações realizadas pela unidade
jurisdicionada.
17. Quanto à exigência de
apresentação, em sede de diligência, de Manifesto de Transporte de Resíduos –
MTR, convém destacar que tal documento de habilitação não era exigido no Edital
do certame. A diligência objetivou atestar a execução dos serviços pelo
engenheiro químico responsável técnico indicado pela licitante. No entanto,
observa-se, no presente caso, que o MTR não foi utilizado como embasamento para
a inabilitação da proposta da Empresa Delurb pela autoridade superior. Entendo
que tal ponto deve ser considerado improcedente.
18. Assim, deve-se
revogar a medida cautelar adotada, tendo em vista as análises retro, com a
realização de determinação e ciência, na forma descrita nesta proposta de
deliberação.
Ante o exposto,
manifesto-me por que o Tribunal aprove o
Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado” (págs. 1-2 do
documento eletrônico 15).
Observa-se que o Colegiado do TCU
concluiu que a documentação trazida pela Empresa Delurb é apenas a atestação de
situação anterior ao certame. Por esse motivo, e acatando a própria
jurisprudência colacionada no voto transcrito, admitiu a juntada do
referido documento e considerou a inabilitação da empresa Delurb irregular.
Constato, ainda, que o referido acórdão
respeitou os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e a
prevalência do interesse público.
Acrescento, ainda, que, ao prestar informações,
o TCU consignou o seguinte:
“26. O Acórdão 2443/2021-TCU-Plenário resultou de procedimento que
respeitou o devido processo legal substancial.
27. Preliminarmente,
cumpre realçar que, sob pena de inviabilizar o exercício do mister constitucional
do controle externo da despesa pública delegado ao TCU, não seria exigível
desta Corte de Contas franquear contraditório a todo e qualquer terceiro
particular cujos interesses possam vir a ser afetados futura, hipotética e
eventualmente por consequências reflexas de sua atuação no exercício da
fiscalização de atos administrativos. Especialmente quando tal atuação se dá em
fases preliminares internas à Administração Pública jurisdicionada ao TCU, como
se vê no presente caso – controle de atos desenvolvidos em procedimento
licitatório, anterior à existência de vínculo jurídico-contratual específico
com qualquer pessoa jurídica. No contexto de procedimento licitatório, restará
aos licitantes, mesmo àquele ao final classificado em primeiro lugar, mera expectativa
de direito à formalização do vínculo jurídico subjetivo (contrato), decisão
sempre subordinada à conveniência administrativa posterior.
28. Em circunstâncias
variadas, a linha adotada por este r. Supremo Tribunal Federal tem sido
exatamente a de refutar a obrigatoriedade do contraditório prévio quando a
decisão do TCU não implicar anulação/revogação de ato administrativo específico
que beneficie subjetiva e concretamente algum interessado. Veja-se, a título de
ilustração, o julgamento da Rcl 6396 AgR/DF, quando a Suprema Corte enfatizou,
no particular, a natureza do processo de contas ordinárias: […]
31. Portanto, como regra,
o contraditório é incontornável apenas nos casos em que a decisão do TCU puder
resultar em ônus específico à parte, o que se verifica em casos como o de
anular/revogar ato administrativo representativo de vínculo jurídico concreto e
subjetivo (p. ex. contrato em curso), impor penas, suprimir vantagens, condenar
ao ressarcimento de valores, restringir direitos, entre outros. O mesmo
condicionamento procedimental não se imporia se a decisão simplesmente
veiculasse determinação à Administração jurisdicionada, no sentido de adotar
providências para o cumprimento de seus deveres legais, sem que daí resultassem
obrigações a que o destinatário já não estivesse sujeito.
32. Dito de outra forma,
no caso presente não houve imposição de deveres ou restrição de direitos a
nenhum particular. A decisão de determinar à Administração do GAPRJ/MD o
saneamento de procedimento licitatório decorre do entendimento da Corte acerca
das obrigações já impostas ao ente pelo ordenamento jurídico, razão por que não
se vislumbra, com a decisão do TCU em tela, prejuízo a terceiros particulares
apenas pleiteantes de futura e incerta contratação que dali poderia derivar. Em
situações do tipo, não custa referenciar o princípio expresso em normas
variadas de que, sem prejuízo, não há razão para reconhecer nulidade processual
(p. ex., RI/TCU, art. 171, caput; CPC, art. 282, §1º; CPP, art. 563).
33. Nesse contexto, não
seria exigível do TCU abrir contraditório à empresa ora impetrante. Ademais,
como antes consignado, embora confrontada com as consequências da decisão do
TCU no âmbito do certame em curso, haja vista que a liminar foi formalmente
comunicada à Administração do GAP-RJ/MD em 7/7/2021 e a ela foi dado imediato
cumprimento (considerando-se novamente habilitada a empresa Delurb), a ora
impetrante não se dirigiu ao TCU para postular seu ingresso como parte
interessada nos autos do processo de controle externo no âmbito do qual
referida decisão havia sido prolatada (TC-016.670/2021-3), o que lhe
habilitaria a exercer o contraditório e a ampla defesa perante a Corte de
Contas.
34. De outro lado, aí
sim, à Administração licitante (GAPRJ/MD) foi franqueado o contraditório
mediante regular notificação acompanhada da completa descrição da situação
fática em apuração e das possíveis consequências jurídicas que dela poderiam
derivar [doc. 2 em anexo]. Ademais, o contraditório foi efetivamente exercido
por aquela Administração junto ao TCU, pois formalizou substanciosa defesa de
seus atos no certame questionado e produziu as provas que lhe convinha. Ao
final, regularmente notificada da decisão de mérito, informou acatamento das determinações
proferidas pelo TCU (doc. 4 em anexo).
35. Referidos elementos
de defesa foram analisados de forma fundamentada pela unidade técnica do TCU
especializada na fiscalização de aquisições logísticas (Secretaria de Controle
Externo de Aquisições Logísticas – Selog/TCU), de forma a evidenciar a
irregularidade da decisão que inabilitou a licitante Delurb, formuladora da
proposta melhor classificada, com base em interpretação excessivamente
restritiva e apegada à letra de dispositivos isolados do instrumento
convocatório que veiculavam regras procedimentais (prazos para apresentação de
documentos úteis ao julgamento da capacidade técnica da licitante).
36. Reportamo-nos à
íntegra do Relatório e da Proposta de Deliberação (voto do Relator) que dão
suporte e integram a referida decisão do TCU, sem prejuízo de transcrevermos
aqui os seguintes excertos (destacou-se): […]
37. Como se vê, a decisão
que dirigiu determinações corretivas à Administração licitante (GAP-RJ/MD)
encontra-se devidamente fundamentada nos elementos coligidos aos autos do
processo de representação TC-016.670/2021-3 pela representante (empresa
Delurb), pela unidade técnica do TCU e pela própria Administração no exercício
do contraditório/ampla defesa. Repise-se que, mesmo tendo tomado inequívoco
conhecimento (via atos da Administração do GAP-RJ/MD registrados nas atas do
procedimento licitatório) das decisões do TCU com repercussão no certame do
qual participava, a empresa Landtec (ora impetrante) não procurou se habilitar
como parte interessada nos autos perante o TCU.
38. Nota-se que o TCU
adotou postura equilibrada no sentido de desapegar-se de extremada leitura do
princípio da vinculação ao instrumento convocatório (meio), notadamente quando
tal medida se revela contrária ao interesse público visado em todo procedimento
da espécie – seleção da proposta mais vantajosa (fim). Tal interpretação
revela-se razoável e consentânea com precedentes deste e. Supremo Tribunal
Federal, proferidos segundo apreciação conjunta de todo o tecido normativo
regente das aquisições públicas, desde o art. 37, XXI, da Constituição Federal,
passando pela Lei 8.666/1993, art. 3º e pela Lei 10.520/2002. Dentre tantos,
colhem-se os seguintes para ilustrar (destacou-se): […]
39. Assim, evidencia-se a
legalidade e a legitimidade do Acórdão 2443/2021-TCU-Plenário, por meio do
qual, mediante o devido processo legal, foi determinada providência no sentido
de sanear ato ilegítimo da Administração gestora do certame licitatório, de
forma a restaurar a habilitação da licitante que houvera ofertado a proposta
mais vantajosa (empresa Delurb). Nesse quadro, resta apenas concluir que a
atuação do TCU no caso em tela deu-se no perímetro traçado pela Constituição
Federal, pela Lei 8.443/1992 e por precedentes desta e. Suprema Corte e
resultou, concretamente, na materialização da finalidade essencial a ser
alcançada em todo procedimento de aquisição custeada com recursos do Tesouro
Nacional” (págs. 15-32 do documento eletrônico 36; sem os grifos do original).
Assim, fica claro que a Corte de
Contas, amparada em seu dever constitucional de fiscalização contábil,
financeira e orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades
da administração direta e indireta (art. 70, caput, da CF), decidiu
a controvérsia com fundamento em sua própria orientação jurisprudencial e no
art. 47, caput, do Decreto 10.024/2019, que assim dispõe:
“Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das
propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas,
dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada,
registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e
eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto na Lei
nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999”.
Ressalto, ainda, que para eventual
discordância da conclusão alcançada a respeito da natureza da documentação
trazida pela Empresa Delurb seria necessário reanalisar o mérito e as provas
constantes no processo, o que não é cabível pela via estreita do mandado de
segurança.
Nesse sentido, ante a inviabilidade de
dilação probatória em mandado de segurança, o Poder Judiciário somente examina
a legalidade do ato coator, possíveis vícios de caráter formal ou atos que atentem
contra o princípio constitucional do devido processo legal.
Na espécie, não é possível reconhecer a
ocorrência das hipóteses supratranscritas, uma vez que a autoridade dita
coatora atuou nos estritos termos de sua competência legal e constitucional. Assim,
constato a ausência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar
ofensa a direito líquido e certo da impetrante, sob nenhum dos aspectos por ela
sustentado.
Com efeito, esta Corte, em sucessivas
decisões, a exemplo daquela proferida no RE 269.464/DF, de relatoria do
Ministro Celso de Mello, já assinalou que o direito líquido e certo, capaz de
autorizar o ajuizamento do mandado de segurança, é, tão somente, aquele que
concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal
inequívoca.
A pretensão da impetrante, portanto,
refoge aos estreitos limites do mandamus, em razão da ausência de
liquidez e certeza do direito pleiteado. Nesse sentido, como bem lembrou Celso
Antônio Bandeira de Mello,
“[c]onsidera-se líquido e certo o direito,
independentemente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo
sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independam de instrução
probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração
da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o
documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art.
6º, parágrafo único, da Lei 1.533) (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso
de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 837-838).
No mesmo sentido, cito trecho do
parecer proferido pela Procuradoria-Geral da República:
“Não se verificam as ilegalidades apontadas pelo impetrante no Acórdão
nº 2443/2021. Ao contrário, este se pautou na letra da lei (art. 47, caput,
do Decreto n. 10.024/20193 ) e no afastamento do formalismo exacerbado em prol
do interesse público (escolha da melhor proposta).
Além disso, ao que consta, se tratava da juntada de certidão (CAT) cujo
objetivo era apenas de atestar condição preexistente à abertura da sessão
pública, o que não fere o princípio da isonomia e igualdade entre os
licitantes, até mesmo porque a licitação não é um concurso de destreza
destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital, mas sim a seleção da
melhor proposta para a Administração.
Destarte, não se verificam as condições necessárias à concessão da
segurança, tendo em conta que ‘a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em
seu específico sentido jurídicoprocessual, ao conceito de situação decorrente
de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração
mediante prova literal pré-constituída’ (MS
26.552 AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe
16.10.2009)”
Isso posto, denego a segurança.
Publique-se.
Brasília, 30 de março de 2022.
Ministro Ricardo
Lewandowski
Relator
