COMENTÁRIO 171 (Artigo 171 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 171. Na fiscalização de controle será observado o
seguinte:
I - viabilização
de oportunidade de manifestação aos gestores sobre possíveis propostas de
encaminhamento que terão impacto significativo nas rotinas de trabalho dos
órgãos e entidades fiscalizados, a fim de que eles disponibilizem subsídios
para avaliação prévia da relação entre custo e benefício dessas possíveis
proposições;
II - adoção de
procedimentos objetivos e imparciais e elaboração de relatórios tecnicamente
fundamentados, baseados exclusivamente nas evidências obtidas e organizados de
acordo com as normas de auditoria do respectivo órgão de controle, de modo a
evitar que interesses pessoais e interpretações tendenciosas interfiram na
apresentação e no tratamento dos fatos levantados;
III - definição de
objetivos, nos regimes de empreitada por preço global, empreitada integral,
contratação semi-integrada e contratação integrada, atendidos os requisitos
técnicos, legais, orçamentários e financeiros, de acordo com as finalidades da
contratação, devendo, ainda, ser perquirida a conformidade do preço global com
os parâmetros de mercado para o objeto contratado, considerada inclusive a
dimensão geográfica.
§ 1º Ao suspender
cautelarmente o processo licitatório, o tribunal de contas deverá pronunciar-se
definitivamente sobre o mérito da irregularidade que tenha dado causa à
suspensão no prazo de 25 (vinte e cinco) dias úteis, contado da data do
recebimento das informações a que se refere o § 2º deste artigo, prorrogável
por igual período uma única vez, e definirá objetivamente:
I - as causas da
ordem de suspensão;
II - o modo como
será garantido o atendimento do interesse público obstado pela suspensão da
licitação, no caso de objetos essenciais ou de contratação por emergência.
§ 2º Ao ser
intimado da ordem de suspensão do processo licitatório, o órgão ou entidade
deverá, no prazo de 10 (dez) dias úteis, admitida a prorrogação:
I - informar as
medidas adotadas para cumprimento da decisão;
II - prestar todas
as informações cabíveis;
III -
proceder à apuração de responsabilidade, se for o caso.
§ 3º A decisão que
examinar o mérito da medida cautelar a que se refere o § 1º deste artigo deverá
definir as medidas necessárias e adequadas, em face das alternativas possíveis,
para o saneamento do processo licitatório, ou determinar a sua anulação.
§ 4º O
descumprimento do disposto no § 2º deste artigo ensejará a apuração de
responsabilidade e a obrigação de reparação do prejuízo causado ao erário.
A seguir trazemos um trecho do COMENTÁRIOS
TÍTULO IV do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo disponível no seguinte
endereço:
https://www.tce.sp.gov.br/legislacao-comentada/lei-14133-1o-abril-2021/155
As três linhas de defesa e o exame prévio de editais
pelos Tribunais de Contas
Qualquer
pessoa é parte legítima para impugnar um edital de licitação por irregularidade
na aplicação da Lei nº 14.133/2021, junto ao Tribunal de Contas competente, ou
para solicitar esclarecimentos sobre os seus termos, junto ao órgão licitante.
A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento deve ser divulgada em
sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último
dia útil anterior à data da abertura do certame, conforme o art. 164 e
§ único.
Muito
embora, o interessado possa fazer entrar no âmbito das duas esferas, o mais
usual é esse aguardar o retorno da solicitação de esclarecimentos e, não
satisfeito, entrar no respectivo Tribunal de Contas com o pedido de impugnação, no último dia útil anterior à data da abertura
do certame.
(...)
As linhas de defesa definidas no
art. 169 considera, como primeiro filtro desse movimento, os integrantes que
atuam nos processos de contratação, mediante segregação de funções, resultado
de uma adequada gestão por competências, aculturados de sua nova missão e
capacitados de forma contínua.
Art. 7º Caberá à
autoridade máxima do órgão ou da
entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem,
promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho
das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes
requisitos:
§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os
requisitos estabelecidos, também
se aplica aos órgãos de
assessoramento jurídico e de controle
interno da Administração. (gn)
Como
segundo filtro, destaca o assessoramento jurídico e o controle interno.
O controle
interno já é previsto para implantação nos órgãos públicos antes dessa Lei e,
segundo a publicação em 2019 sobre o tema pelo Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo,
Controlar
significa fiscalizar as atividades das pessoas, físicas e jurídicas, evitando
que a objetivada entidade não se desvie das normas preestabelecidas ou das boas
práticas recomendadas. E o adjetivo “interno” quer dizer que, na Administração
Pública, o controle será exercido por servidores da própria entidade auditada,
conforme as normas, regulamentos e procedimentos por ela própria determinada,
em consonância, óbvio, com os preceitos gerais da Constituição e das leis que
regem o setor público (SÃO PAULO, 2019, p. 9).
No entanto
não há que se confundir o controle interno de um órgão com um sistema de controle interno, a ser mantido de forma integrada
pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme preceitua o art. 74
da Constituição Federal.
Segundo
Carvalho Filho (2015), cada Poder deve possuir, em sua estrutura, órgãos
(inspetorias, departamentos etc.) especialmente destinados à verificação dos
recursos do erário, com a atribuição de fiscalizar as contas internamente.
Quanto ao
assessoramento Jurídico, a Lei traz as obrigações do Poder Executivo, no art.19
(Procuradorias Gerais) e dos órgãos públicos, no art. 53, atribuindo-lhe a
missão de realizar o controle prévio da legalidade das contratações públicas,
redigindo sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma
clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à
contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em
consideração na análise jurídica.
A terceira
linha de defesa do art. 169 se refere aos papéis do órgão central de controle
interno da Administração e do Tribunal de Contas, organismo externo à
administração do órgão ou entidade contratante, que devem ter suas atribuições
definidas nos regulamentos internos, regimentos e nas Constituições Federal e
Estaduais.
Na
Constituição Federal, os Tribunais de Contas têm suas atribuições definidas a
partir do artigo 70, concluídas pelo artigo 75:
Art. 75. As
normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização,
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As
Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que
serão integrados por sete Conselheiros.
A partir
desta reflexão sobre a linhas gerais que deverão nortear as licitações sob a
égide da Lei 14.133/2021, passamos a tratar do tema sobre a impugnação do
edital perante os Tribunais de Contas, a partir do disposto no § 1º
do Art. 171:
Art.171.Ao suspender cautelarmente o processo
licitatório, o Tribunal de Contas
deverá pronunciar-se definitivamente sobre o mérito da
irregularidade que tenha dado causa à suspensão no prazo de 25 (vinte e cinco)
dias úteis, contado da data do recebimento das informações a que se refere o §
2º deste artigo, prorrogável por igual período uma única vez, e
definirá objetivamente:
I - as causas da ordem de suspensão;
II - o modo como será garantido o atendimento do
interesse público obstado pela suspensão da licitação, no caso de objetos essenciais ou de
contratação por emergência.”( gn)
Com relação
ao inciso II, é possível vislumbrar um equívoco por parte do legislador, tendo
em vista o que dispõe o § 3º:
“§ 3º A decisão
que examinar o mérito da medida cautelar a que se refere o § 1º deste artigo deverá definir as
medidas necessárias e adequadas, em face das alternativas possíveis, para o
saneamento do processo licitatório, ou determinar a sua anulação.
Não há
elementos, tempo hábil e fundamentos para que os Tribunais de Contas possam
concluir pela solução, à cargo da administração do órgão, no caso de objetos
essenciais ou de contratação por emergência.
A gestão do
órgão compete aos respectivos dirigentes, que têm a obrigação de estruturar e
capacitar suas equipes de contratações públicas, na letra da Lei e tomar as
decisões que essa dispõe, no caso da falta de planejamento, não observando os
prazos previstos para impugnações e recursos, quando de contratações de objetos
essenciais ou de contratação de emergência e observar o disposto no § 2º do
art. 171:
§ 2º ao ser
intimado da ordem de suspensão do processo licitatório, o órgão ou entidade
deverá, no prazo de 10 (dez) dias úteis, admitida a prorrogação:
I -
informar as medidas adotadas
para cumprimento da decisão;
II -
prestar todas as informações cabíveis;
III -
proceder à apuração de responsabilidade, se for o caso.
Por todo o
exposto, vislumbra-se a necessidade de que, além de regulamentados, os incisos
I e II do § 1º do art. 171 sejam estudados e debatidos em todas as instâncias
de aplicação e fiscalização das contratações públicas, de forma a ser
construído o melhor entendimento sobre as regras por eles impostas, de modo a
viabilizar sua aplicação dentro da prerrogativa de discricionariedade do
administrador público e das atribuições constitucionais dos órgãos de controle
externo, e quiçá suscitar a possibilidade de adequação do texto legal.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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