2. A realização de atividades não
previstas em contrato, sem que se tenha formalizado termo aditivo, afronta o
art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei
14.133/2021, ainda que não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de
serviços, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de
antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no
prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu
instrumento, de modo a atender aos princípios da transparência e da
publicidade e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica.
Ao
apreciar relatório de auditoria de conformidade realizada no Ministério da
Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR) com o objetivo de verificar a
regularidade dos atos relacionados à execução das obras de construção do Ramal
do Agreste, estrutura integrante do Projeto de Integração do Rio São Francisco
com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf), o Plenário do TCU,
por meio do Acórdão 2603/2021, determinara, entre outras providências, a realização
das oitivas do MIDR e do consórcio supervisor da obra (contratado por meio do
Contrato 6/2017-MI), bem como da oitiva da Consultoria Jurídica junto ao MIDR,
acerca da “celebração do 1º e 5º Termos Aditivos do Contrato 6/2017-MI com
efeito retroativo às suas formalizações, com infringência do art. 60, parágrafo
único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993, aplicáveis por força do art. 39 da Lei
12.462/2011”. Ao analisar as
oitivas, a unidade técnica destacou que o MIDR trouxe, em síntese,
argumentos de que nenhum valor fora pago sem a devida contrapartida de serviço
executado no acompanhamento e gerenciamento das obras, bem como que as medições
somente foram pagas após a celebração do termo aditivo, não existindo qualquer
pagamento antecipado como forma de compensação. No entanto, ela retrucou que,
no relatório de auditoria, não fora apontado pagamento sem contraprestação de
serviços ou pagamento antecipado, mas simplesmente a antecipação dos efeitos do
ajuste contratual, que pode ocorrer independentemente daqueles. Nada obstante,
reconheceu que, como as alterações foram mais quantitativas, em alguns itens
não teria havido propriamente antecipação dos efeitos do termo aditivo, mas
apenas ajuste do cronograma conforme demandas das obras, aumentando ou
diminuindo a quantidade de profissionais em alguns meses. Portanto, embora o
contrato tenha se sujeitado a risco, uma vez que, caso o termo aditivo não
fosse aprovado, poderia ficar sem quantitativos para atender ao restante do
período contratual, “não se constataram
prejuízos”. Por outro lado, segundo ela, algumas atividades ocorreram, de
fato, sem a celebração do aditivo, com a justificativa de não acarretar
descontinuidade ou paralisações das obras, o que causaria prejuízo à
continuidade do projeto. Pontuou que, com frequência, tanto contratantes quanto
contratados se deparam com a necessidade de fazer mudanças nos projetos, seja
em termos de quantidade ou qualidade, encontrando, porém, dificuldades para
formalizar essas alterações. Isso ocorreria, a seu ver, porque “as alterações contratuais geralmente levam
um determinado tempo para serem formalizadas, em virtude do trâmite
administrativo. Assim, a interrupção de certas tarefas em andamento durante uma
obra, muitas vezes, não é uma opção viável. Como resultado, as partes
envolvidas na contratação não raramente recorrem a soluções não convencionais,
confiando principalmente na palavra umas das outras”. Na sequência, a
unidade técnica asseverou que se tornou comum realizar atividades que vão além
do escopo do contrato, iniciando serviços antes de se formalizar o aditivo
contratual, e que esta prática “pode
levar à anulação do contrato verbal, conforme estabelecido no artigo 60,
parágrafo único, da lei 8.666/1993, que corresponde ao novo artigo 95, § 2º, da
lei 14.133/2021”. Ainda segundo ela, “muitas
vezes, como aconteceu no presente caso, a medição dos serviços também é adiada
para o futuro, o que expõe todas as partes envolvidas a diversos riscos”, e
que, atento a essa questão, o legislador inovou na Lei 14.133/2021, prevendo em
seu art. 132: “A formalização do termo
aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações
determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos
casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese
em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês” (grifos
no original). Nesse contexto, frisou que, “embora
o contrato Contrato 6/2017-MI não seja regido pela Nova Lei de Licitações e
Contratos, entende-se que tal artigo pode ser usado como vetor interpretativo
no caso concreto”. Por fim,
acrescentou que, após a realização das oitivas, fora constatado que todas
as providências para a celebração do termo aditivo haviam sido tomadas,
remanescendo apenas procedimentos administrativos formais, e que, “apesar de se considerar uma impropriedade,
não se pode afirmar que houve um erro grosseiro, considerando as circunstâncias
e a evolução legislativa e interpretativa sobre o assunto”. Ela propôs
então, quanto a este tópico, que fosse dada ciência ao MIDR de que, ainda que
não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização
de atividades não previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo
aditivo, afronta o art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993,
salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de antecipação de seus
efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de um
mês e deverá constar de cláusula expressa do seu instrumento, de modo a atender
aos princípios da transparência e da publicidade e a possibilitar a adequada
análise pela consultoria jurídica. Ao examinar a matéria, o relator enfatizou
que, quanto à antecipação dos efeitos do ajuste contratual, “as alterações promovidas foram mais
quantitativas. Em alguns itens não houve propriamente antecipação dos efeitos
do termo aditivo, mas apenas ajuste do cronograma conforme demandas das obras,
aumentando ou diminuindo a quantidade de profissionais em alguns meses”.
Destarte, “embora o contrato tenha se
sujeitado a risco, uma vez que, caso o termo aditivo não fosse aprovado,
poderia ficar sem quantitativos para atender o restante do período contratual,
não se constataram prejuízos”. Reforçou, por outro lado, que algumas
atividades ocorreram, de fato, sem a formalização dos termos aditivos, com a
justificativa de não se acarretar descontinuidade ou paralisação das obras.
Apesar disso, na esteira do que sustentara a unidade instrutiva, reconheceu que
“há situações em que entraves
burocráticos/eventuais acabam impedindo que a formalização das alterações
contratuais ocorra a tempo”. Nesse sentido, observou que “a Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos (Lei 14.133/2021) prevê que, em casos de justificada
necessidade, é possível a antecipação dos efeitos do termo aditivo” e que,
“apesar do contrato em questão não ser
regido por essa Lei”, concluiu que
“ela pode ser usada como um vetor
interpretativo para o caso, vez que todas as providências para a celebração do
termo aditivo tinham sido tomadas, restando apenas procedimentos
administrativos formais”. Dessa forma, anuindo à proposição da unidade
instrutiva, considerou suficiente dar ciência ao MIDR sobre a irregularidade em
apreço, a fim de prevenir condutas similares nas próximas contratações. Assim
sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o MIDR de que “9.1.4. ainda que não haja pagamento
antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização de atividades não
previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo aditivo, afronta o
art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei
14.133/2021, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de
antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no
prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu
instrumento, de modo a atender os princípios da transparência e da publicidade
e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica”.
Acórdão
266/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
