1. O aditamento de contratos de
supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da
Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja
fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se
adotar medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de
supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida,
o que deverá ser devidamente justificado.
Ao
examinar relatório de auditoria de conformidade realizada no Ministério da
Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR) com o objetivo de verificar a
regularidade dos atos relacionados à execução das obras de construção do Ramal
do Agreste, estrutura integrante do Projeto de Integração do Rio São Francisco
com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf), o Plenário do TCU,
por meio do Acórdão 2603/2021, determinara, entre outras providências, a realização
das oitivas do MIDR e do consórcio supervisor da obra (contratado por
intermédio do Contrato 6/2017-MI), bem como da oitiva da Consultoria Jurídica
junto ao MIDR, acerca da “extrapolação do limite legal para o aditamento
contratual correspondente ao 5º Termo Aditivo do Contrato 6/2017-MI, em afronta
ao art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, aplicável por força do art. 39 da
Lei 12.462/2011”. Ao analisar as
oitivas, a unidade técnica ressaltou que, a partir dos argumentos
trazidos, a principal justificativa para a extrapolação do limite legal de 25%
seria a de que o caso concreto teria
conformidade com a Decisão 215/1999-Plenário, “isto é, as alterações foram qualitativas e excepcionais, bem como
obedeceu aos princípios da finalidade, razoabilidade e da proporcionalidade,
além de satisfazer os seguintes pressupostos: I) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores
aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse
público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório; II) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de
capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III) decorrer de fatos
supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por
ocasião da contratação inicial; IV) não ocasionar a transfiguração do objeto
originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V) ser
necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes; VI) demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual
que extrapole os limites legais mencionados [...] que as
consequências da alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação
e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário
(interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a
esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência”. Na
sequência, ela ponderou que, para o caso concreto, não seria necessário
se estender na análise de todos os requisitos da Decisão 215/1999-Plenário, uma
vez que o atendimento a seus termos “falha
na primeira exigência: a de que as alterações sejam qualitativas”, conforme
já constatado no relatório de auditoria e, nesta oportunidade, as argumentações
trazidas pelo MIDR não conseguiram demonstrar a natureza qualitativa das alterações promovidas pelo termo
aditivo. Para a unidade técnica, as principais alterações empreendidas se deram
em razão do aumento inesperado da quantidade de alterações de projeto e das
frentes de serviço, o que provocara aumento na quantidade de profissionais, bem
como atraso no contrato de execução, aumentando assim o prazo do contrato de
supervisão, cujas quantidades de serviços estariam expressas em homem/mês, o
que levaria à conclusão de que fora, na verdade, um aumento quantitativo. Em
resumo, “não houve alteração considerável
da solução técnica do contrato de supervisão, a maior parte das alterações
foram acréscimo de quantidades nas soluções técnicas já existentes, isto é, na
quantidade dos tipos de profissionais inicialmente previstos”. Ela propôs
então, quanto a este tópico, que fosse dada ciência ao MIDR de que as
alterações nas quantidades dos itens inicialmente previstos em contratos de
supervisão, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes,
configurariam alterações do tipo quantitativa, independentemente se, no
contrato de execução das obras, houve alterações quantitativas ou qualitativas,
ou ainda prorrogação de prazo. Por outro lado, acrescentou a unidade técnica
que no Acórdão
2527/2021-Plenário, oportunidade em
que fora examinado caso semelhante, expediu-se a seguinte determinação à Valec:
“abstenha-se de aditar contratos de
supervisão de obras além do limite legal de 25% estabelecido no art. 81, §1º,
da Lei 13.303/2016, e no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, no caso de haver
prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, adotando medidas
tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada
a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente
justificado” (grifos no original). Dito isso, ela sustentou que, no
caso em apreço, teria havido a inequívoca comprovação de desvantajosidade de
iniciar novo processo licitatório, além de ter sido constatada a “aceitação por parte do consórcio com o
desconto médio obtido em processos licitatórios mais recentes do Pisf (36,37%),
sendo que o desconto do contrato em epígrafe era de 27,98%”, e que, “para garantir a manutenção da vantajosidade
na prorrogação, deu-se no processo de aditivo a aceitação da retenção da
diferença entre o desconto médio e o desconto da proposta”. Ela arrematou
que, ao se celebrar o 1º Termo Aditivo e chegar-se ao aumento de 23,86% do
valor inicial, sendo muito próximo do limite legal de 25%, seria “prudente já ter sido iniciado um processo
licitatório, de modo a evitar a extrapolação do limite contratual”.
Todavia, a seu ver, “não se tratou de um
erro grosseiro nos termos da Lindb, tendo em vista as circunstâncias
supervenientes provocadas pela pandemia”. Nesse contexto, e considerando o
art. 30 da Lindb, “o qual informa que as autoridades públicas devem atuar
para aumentar a segurança jurídica”, a unidade do TCU entendeu oportuno
propor, em forma de ciência, comando semelhante àquele que fora dado à Valec em
forma de determinação. Adicionalmente, com o objetivo de diminuir o risco de
novas extrapolações do limite legal de 25% em contratos da espécie, sugeriu
recomendações ao órgão contratante. Ao apreciar a matéria, o relator reforçou
os argumentos da unidade instrutiva e concordou com as ciências ao MIDR acerca
da irregularidade verificada, assim como acolheu as recomendações por ela
sugeridas. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o MIDR
de que: “9.1.2. as alterações nas
quantidades de itens já existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento
de obras, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes, configuram
alterações do tipo quantitativa, nos termos do artigo 65, inciso I, alínea ‘b’
da Lei 8.666/1993 e do artigo 124, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 14.133/2021,
independentemente se, no contrato de execução das obras, houve alterações
quantitativas ou qualitativas, ou ainda prorrogação de prazo; 9.1.3. o
aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25%
afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021,
ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra
supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas a realizar
nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de
desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado;”, sem
prejuízo de recomendar ao órgão que avalie a conveniência e a oportunidade de:
“9.2.2. incluir, nos próximos editais de
supervisão e gerenciamento de obras, cláusula contratual ou elemento no mapa de
riscos, previsto no art. 26 da IN-MPDG 5/2017, prevendo a diminuição ou
supressão da remuneração das contratadas, nos casos, ainda que imprevistos, de
redução do ritmo das obras ou paralisação total, de forma a manter o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos durante todo o período de execução do
empreendimento; 9.2.3. criar e implementar gatilhos objetivos e previamente
definidos, tais como percentual atingido de aditivos estabelecido no art. 124
da Lei 14.133/2021 e no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, ou ainda atrasos no
cronograma de execução das obras que possam impactar nos limites de aditivos do
contrato de supervisão, de modo que, uma vez atingidos, o gestor possa
considerar realizar novo procedimento licitatório tempestivamente em atenção ao
art. 37, XXI, da Constituição Federal;”.
Acórdão
266/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
