ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENADORIA GERAL JURÍDICA DE SERVIÇOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA
PARECER n. 00571/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU
NUP: 19973.009083/2024-17
INTERESSADOS: G4F SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA ASSUNTOS: CONSULTA.
EMENTA: Administrativo. Consulta. Comprovação de cumprimento
da reserva de vagas para pessoa
com deficiência ou reabilitada da Previdência Social. Art. 63, IV da Lei nº 14.133, de 1º de
abril de 2021. Análise
jurídica.
O Secretário de Gestão e
Inovação, mediante Despacho (doe. SEI 42555944), encaminhou os autos à
CONfüR/MGI para manifestação versando sobre a interpretação e a aplicação da
exigência estabelecida no inciso IV do caput do
art. 63 da Lei nº 14.133/2021, relativa à habilitação social, nos termos indagados nos parágrafos 15.1.2, 15.2.2 e
15.3.3 da Nota Técnica SEI nº 23248/2024/MGI (doe. SEI 42555944).
02.
Conforme se
infere do documento encaminhado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da
Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (doe. SEI 43043107), disponibilizou-se link contendo
"Acesso Externo com Acompanhamento
Integral do Processo".
Destaque-se, por importante, a seguinte documentação:
I) OFÍCIO SEI Nº 63379/2024/MGI, datado
de 15.05.2024, tendo por assunto "NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR - Descumprimento
das condições de habilitação - Ata de Registro de Preços nº 30/2024, oriunda
do Pregão Eletrônicos nº 08/2023" (doe. SEI
II) Carta encaminhada pela empresa G4F Soluções
Corporativas Ltda. em reposta ao OFÍCIO SEI Nº 63379/2024/MGI
(doe. SEI 42222839);
lll) Nota
Técnica SEI nº 21390/2024/MGl, datada de 27.05.2024, tendo por
assunto "Solicitação de abertura de procedimento administrativo visando ao
cancelamento de registro da empresa G4F SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA." (doe. SEI 42222930);
IV) OFÍCIO SEI Nº 67723/2024/MGI, datado
de 27.05.2024, notificando a empresa G4F SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA da
abertura de procedimento administrativo visando o cancelamento do registro de
preços firmado entre a empresa e a Central de Compras (doe. SEI
42222954);
V) Resposta encaminhada pela empresa G4F Soluções Corporativas Ltda. em atenção ao OFÍCIO SEI Nº 67723/2024/MGI (doe. SEI 42570401);
VI) Nota Técnica SEI nº 23248/2024/MGI, datada
de 18.06.2024, tendo por assunto "Processo de Cancelamento de Registro -Ata 30/2024 firmada
com a empresa G4F SOLUÇÕES
CORPORATIVAS LTDA"
II - FUNDAMENTAÇÃO.
03.
De início, convém destacar que compete a esta Diretoria
prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo
adentrar em aspectos relativos à conveniência
e à
oportunidade da prática dos atos administrativos, que são reservados à
esfera discricionária do administrador público legalmente competente, tampouco
examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou
financeira, salvo hipóteses teratológicas.
04.
Tal posicionamento conforma-se ao Enunciado
n. 7
do Manual de Boas Práticas
Consultivas, da CGU/AGU, segundo o
qual, "a manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com
potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa
da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião
ou formular recomendações, desde que
enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento".
05.
Conforme noticiam os autos, a Central de Compras do Ministério
da Gestão e da Inovação em
Serviços Públicos, mediante Nota Técnica SEI nº 23248/2024/MGI, noticiou acerca do processo de cancelamento do
registro de preços, firmado com a empresa G4F SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA, por
descumprimento de requisito legal previsto
em edital de certame licitatório, nos seguintes termos (doe. SEI 42555944):
"(..)
3. A empresa G4F
SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA foi vencedora dos Grupos 2 e 5 do Pregão Eletrônico
SRP nº 08/2023, que
gerou a Ata de Registro de Preços nº
30/2024, da qual é signatária. O item
8.7 do Edital do referido pregão prevê, como requisito para
habilitação no certame, o seguinte:
8. DA FASE DE HABILITAÇÃO
( ..)
8.7 Será
verificado se o licitante apresentou no sistema, sob pena de inabilitação, a
declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em
outras normas especificas. "
( ..)
6.
Ocorre que a habilitação da referida empresa no
processo licitatório se deu com base em decisão judicial de caráter liminar
(SEI 42885989), a qual permitia que ela utilizasse, como base de
cálculo da reserva legal de cargos para pessoas com deficiência e reabilitados
da Previdência Social, apenas os cargos de suas áreas internas que
exerçam suas funções no estabelecimento da autora, até que decisão definitiva viesse a ser pro/atada no processo judicial.
7. Porém,
conforme relatado pela Coordenação-Geral de Licitações da Central de Compras
(SEI 42083267), a medida liminar foi revogada (SEI 42040372). Como
decorrência da revogação, entende-se que a empresa deixou de cumprir o disposto
no art. 93 da Lei nº 8.213/1991 e essa situação foi confirmada em consulta
ao sítio do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE (SEI 42081783). Outra consequência é que a empresa agora está em desacordo com a
exigência do artigo 63, IV da Lei 14.133/2021 e
do item 8.7 do
Edital do Pregão Eletrônico nº 08/2023 e .
8.
Sendo assim, por descumprimento de regra do
Edital, a empresa se enquadra em hipótese de cancelamento do registro, conforme
disposto no art. 28, I, do Decreto nº 11.462/2023, reproduzido abaixo:
(..)
9.
Diante disso, a empresa foi notificada, por
meio do Oficio nº 63379/2024/MGI
(SEI 42040921), para regularização e manifestação sobre a situação apresentada. Em
e-mail (SEI 42222890) de 22/05/2024, a empresa apresentou, tempestivamente, sua
resposta (SEI 42222839).
10.
A Nota Técnica nº 21390/2024/MGI (SEI 42222930) analisa a resposta da empresa.
Em síntese, os argumentos apresentados pela licitante são os seguintes:
10.1 Citando
o Tribunal de Contas da União (TCU), o fornecedor diz que o preço é o fator de
maior relevância em processos licitatórios.
10.2 Apresentando
dados sobre qualificação e sobre o mercado de trabalho, a empresa
informa que há dificuldades para contratar pessoas com deficiência (PCDs) ou
reabilitadas da Previdência Social, principalmente no ramo de tecnologia da informação. No entanto, a empresa alega que tem adotado
providências no sentido de aumentar a quantidade de funcionários PCDs ou reabilitados, quais
sejam, anúncios em rádio e jornal e divulgação de vagas no Linkedin e em sites
especializados em pessoas com
deficiência.
( ..) ".
06.
Após
contextualizar a situação fática que originou a consulta, a
área técnica apresentou os seguintes questionamentos (doe. SEI
42555944):
"( ..)
15.
Contudo, tendo em vista os argumentos
trazidos pelo forneced01; é possível sopesar
três situações que podem realmente favorecer os
argumentos por ele trazidos, dos quais sugere-se consulta ao jurídico, para
melhor entendimento.
15.1 A
primeira delas diz respeito à própria redação do art. 64, IV da Lei 14.133/2021.
Diz o referido dispositivo: "será exigida do licitante declaração de que
cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas especificas"
15.1.1
A exigência legal, para efeito da chamada
"habilitação social", importa na apresentação de declaração, por parte
do licitante, de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência
Social. A Lei não menciona a
necessidade de consulta a qualquer outro documento ou certidão emitida por
órgão público para confirmar o teor da declaração.
15.1.2 Desse modo, pergunta-se: deve a Administração se ater à
declaração dada pelo fornecedor para habilitação no certame? Ou deve também buscar identificar, de outras formas, que o licitante atende ao referido requisito?
15.2 A
segunda tem relação com a certidão que é emitida pelo Ministério do Trabalho e
Emprego (documento SEI 42081783, por exemplo).
15.2.1
O referido
documento não possui prazo de
validade, como outros documentos emitidos pelo
Poder Público. Além disso, percebe-se que tal documento é atualizado semanalmente por parte do MTE. Tais
circunstâncias podem gerar fragilidades seja no processo de licitação, na
gestão da ata de registro de preços ou nos contratos dela decorrentes pois, de
uma hora para a outra, o fornecedor que num primeiro momento possuía
certidão válida do MTE, pode ter sua
situação modificada, passando a estar em desacordo
com o requisito de habilitação
social fixado no Edital.
15.2.2 Desse modo, questiona-se: até que ponto tal documento é válido para, por exemplo, embasar um processo de cancelamento de registro de ata de registro de preços ou a rescisão de um contrato? É razoável considerá-lo como documento hábil para a instrução de processos dessa natureza
(cancelamento de registro e rescisão contratual)? Ou outros aspectos
devem ser considerados?
15.3 Por fim,
a terceira tem relação com a razoabilidade do argumento utilizado pelo fornecedor de que as
empresas nem sempre conseguem cumprir a cota prevista no art. 93 da Lei
nº
8.213/1991, tendo
em vista dificuldades inerentes ao mercado de trabalho. Tal
dificuldade decorreria ou porque a atividade da empresa se mostra incompatível
com a capacidade laboral do trabalhador ou porque, simplesmente, quando abertas
as vagas, não surgem pessoas suficientes para o seu preenchimento, de
modo a cumprir o mandamento legal.
15.3.1
Tal argumento
encontra amparo em diversas decisões
pro/atadas pelo Poder Judiciário, conforme encontramos, a
seguir:
( ..)
15.3.2
Depreende-se que o próprio Poder Judiciário tem
reconhecido a dificuldade de cumprimento do disposto no art. 93 da
Lei nº 8.213/1991,
o que tem levado inclusive ao afastamento da aplicação de penalidades, quando o empregador consegue comprovar que, de forma diligente e proativa, tentou preencher as vagas mas não conseguiu.
15.3.3 Desse modo, tendo em vista essa dificuldade fática, e aplicando-se aqui a analogia, até que ponto é razoável que a Administração faça uma
leitura literal do disposto no
art. 64, IV da Lei 14.133/2021 ou, a exemplo do que vem decidindo o Poder Judiciário, possa "relativizar" o cumprimento de
tal requisito, desde que demonstrado pelo fornecedor que tentou cumpri-lo, mas não conseguiu?"
16.
O esclarecimento de tais pontos é fundamental
para se avaliar o presente processo aberto de cancelamento de registro, assim
como nortear a gestão das atas de registro
de preços sob a égide da Lei 14.133/2021.
CONCLUSÃO
17. Ante o
exposto, opina-se pelo encaminhamento da presente Nota Técnica a Consultoria Jurídica, para que se manifeste sobre a interpretação e a aplicação da exigência estabelecida no inciso IV do caput do art. 63 da Lei nº 14.133/2021, relativa à habilitação social, conforme questionado nos parágrafos 15.1.2, 15.2.2 e 15.3.3, acima." (grifo
nosso).
07.
Como forma
de disciplinar a inserção de pessoas portadoras de deficiência
no mercado de trabalho, o
ordenamento jurídico estipulou que o percentual de empregados deficientes ou reabilitados terá como base
os empregados da empresa e, quando houver mais de um estabelecimento, o número será o da totalidade dos empregados dos estabelecimentos da empresa. É o que
se demonstrará a seguir na
transcrição de trechos dos normativos de regência:
a)
Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991:
"Art. 93. A empresa
com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada
a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos
com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência,
habilitadas, na seguinte proporção:
I
- até 200 empregados................................. 2%;
II
- de 201 a 500........................................... 3%;
Ili - de 501 a l.000......................................... 4%;
IV - de 1.001 em diante................................... 5%.
b)
Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro
de 1999:
"Art. 36. A empresa
com cem ou mais empregados está obrigada a
preencher de dois a cinco por cento
de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte
proporção:
I - até duzentos empregados, dois por cento;
II - de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento; Ili - de
quinhentos e um a mil empregados,
quatro por cento; ou IV - mais de
mil empregados, cinco por cento. "
08.
Observa-se
da leitura das normas de regência que a intenção do legislador é a
integração dos portadores de deficiência
no mundo social e do trabalho.
Com efeito, as regras citadas buscam
atribuir responsabilidade social às empresas,
dando, assim, efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia,
que norteiam e inspiram todo o
sistema constitucional.
09.
A Lei n. 14.133
previu expressamente a reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da Previdência Social como requisito de habilitação.
Confira-se o disciplinado no art. 63, IV da Lei de Licitações:
"Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
(..)
IV - será
exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas especificas".
10.
Nos termos do art.
92, XVII da Lei n. 14.133/2023,
o requisito em comento é cláusula obrigatória
do contrato, devendo ser avaliado ao longo
do ajuste se o contratado mantém a
sua observância, conforme indica o art.
116 da Lei de Licitações. Transcreva-se,
por pertinente, os mencionados
comandos normativos:
"Art. 92. São necessárias em todo contrato
cláusulas que estabeleçam:
( ..)
XVll
- a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos
prevista em lei, bem como
em outras normas especificas, para
pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para
aprendiz;"
"(..)
Art. 116. Ao
longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de
cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da
Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas
em outras normas especificas.
Parágrafo único. Sempre que solicitado pela Administração,
o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere
o caput deste artigo, com a indicação dos empregados que preencherem as
referidas vagas. "
11.
Caso deixe
de cwnprir com este dever em algum momento, o contrato pode ser rescindido,
confonne indica o art. 137, IX da Lei n. 14.133/2022:
"Art.
137. Constituirão
motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados
o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
( ..)
IX - não
cumprimento das obrigações relativas
à reserva de cargos prevista em lei,
bem como em outras normas especificas, para pessoa com deficiência, para
reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. "
12.
No ponto, transcreva-se entendimento do professor Juliano Heinen sobre o disposto no art. 137, IX da Lei de
Licitações[!]:
"( ..)
A Lei n. 14.133/2021,
em muitos dispositivos, procurou tutelar a proteção de grupos vulneráveis. No que se
refere às pessoas com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, a lei resguarda reserva de cargos, sendo este um
requisito de habilitação ao menos para os dois primeiros, não para o aprendiz
(cf art. 63, inciso IV), o que é
feito por declaração.
( ..)
Mais uma vez
devemos fazer o alerta que não deve ser feita a aplicação mecanicista do dispositivo, porque merece ser
ponderado notadamente diante dos efeitos práticos da decisão. Muitas vezes será
melhor determinar que o contratado cumpra com a reserva de cargos, do que
partir para a extinção do negócio jurídico. Veja o caso: imagine que uma
empresa deva ter quatro cargos para pessoa com deficiência, mas estejam
ocupados apenas três. Ao extinguir o contrato, os três ocupantes serão
penalizados e, portanto, seria mais proporcional notificar a empresa para dar a
vaga ociosa a uma pessoa que se enquadre
na categoria jurídica mencionada ".
13.
Quanto ao
tema em questão, anote-se que a Diretoria
de Aquisições da Subconsultoria-Geral da União de Gestão
Pública, mediante PARECER n. 00118/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU, datado de 11 de abril de 2024, aprovado pelo
DESPACHO n. 00147/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU (seq. 139) e DESPACHO n. 00140/2024/DIAQ/SCGP/CGU/AGU
(seq. 140), exarou pronunciamento quanto
à exigência de declaração de reserva de cargos para pessoa com deficiência e
para reabilitado da Previdência Social, prevista no art. 63, IV, da Lei nº
14.133, de 2021. Aludido
opinativo apresenta a seguinte ementa (NUP 00693.000678/2023-36):
EMENTA:
1- Consulta
submetida pela SGA/AGU a
respeito de recurso interposto em face de ato de habilitação de empresa,
concernente à exigência, na fase de habilitação, de declaração do licitante de
que cumpre as exigências de reserva de cargos
para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, nos termos
do art. 63, IV, da Lei
nº 14.133, de 2021.
II- Preliminarmente,
opina-se pelo não conhecimento do recurso, em razão de sua intempestividade,
tendo em vista o disposto no art. 63, I, da Lei nº 9.784,
de 1999, ele art. 165, I, "e", e § 1 da Lei nº 14.133, de
2021.
III- Considerando
a invocação do princípio da autotutela pela recorrente e o pedido da SGA/AGU de
esclarecimento de dúvidas jurídicas quanto aos fundamentos apresentados no
recurso, fixou-se a interpretação da expressão
"reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social,
" constante
no art. 63, IV, da Lei nº 14.133, de 2021,
no sentido de que: a) a empresa deve
destinar o percentual de cargos,
previsto no art. 93 da Lei 8.213/91, às pessoas
com deficiência e para reabilitados
da Previdência Social; b) a eventual não ocupação de tais cargos destinados deve se dar exclusivamente
por razões alheias à vontade da empresa;
e) a empresa efetivamente deve estar
empreendendo esforços para preencher o percentual legal de vagas.
IV- Esclareceu-se,
ademais, ser desprovida de legalidade a exigência, pela Administração, de
certidão emitida pelo Ministério do Trabalho
e Emprego, sendo suficiente a exigência da apresentação
de declaração dos próprios licitantes de que cumprem as
exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, conforme expressamente previsto no art. 63,
IV, da Lei nº 14.133, de
2021.
V- Concluiu-se,
no caso concreto, que, diante da comprovação feita nos autos, a declaração prestada pelo licitante, de que cumpre as exigências de reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, não se caracteriza como
declaração falsa, não incidindo a infração prevista no art. 155,
VIII, da Lei nº 14.133, de 2021."
14.
Transcreva-se, por necessário,
trecho do PARECER n. 00118/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU (seq. 138 - NUP 00693.000678/2023-36):
"( ..)
II.2 Dos esclarecimentos jurídicos quanto à exigência
de declaração de reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da Previdência Social, prevista no art. 63, IV, da Lei nº 14.133, de 2021
14. O art. 63, IV, da Lei nº
14.133, de 2021, assim preceitua:
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
(..)
IV - será
exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em
lei e em outras normas específicas.
15. Diferentemente da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 previu expressamente
a reserva de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitado da
Previdência Social como um requisito
de habilitação. Na aplicação da Lei
14.133, tende a prevalecer o entendimento de que a reserva de cargos para PCD e para reabilitados da Previdência
Social é um requisito de habilitação absoluto, que deve ser exigido em todos os
casos (não se aplicando,
naturalmente, quando a legislação especifica sobre PCD não exigir a reserva de cargo, ou quando
houver particularidades da empresa/setor de
atuação que afastem a exigência). Portanto, em regra os editais elaborados com
base na Lei 14.133 devem exigir a
declaração de atendimento dessas condições. E a ausência de declaração de
atendimento ou o descumprimento das
exigências de reservas de cargos deve
implicar a inabilitação da empresa licitante.
(..)
18.
Logo, para
uma adequada fixação da interpretação
da expressão "reserva de cargos para pessoa
com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social", prevista no art. 63, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, e reproduzida nos supracitados subitens 4.3.4 e 8.8 do Edital
em questão, é importante levar em
consideração o conteúdo do art. 93, da
Lei nº 8.213/1991,
e a inte1pretação prática que tem sido conferida pela jurisprudência
a respeito.
19.
Ora, o Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretar o art. 93, da
Lei nº 8.213/1991, tem considerado que nem sempre haverá disponibilidade de pessoas que se
enquadrem no quantitativo mínimo abstratamente
previsto para beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, não sendo possível penalizar a empresa por tal situação,
devendo-se perquirir se o não atingimento da meta se deve a conduta
discriminatória ou a negligência no cumprimento do dever jurídico que lhe impõe
a norma. Nesse sentido, reconhece o TST o ônus da empresa quanto
ao cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas
afasta sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com
deficiência, caso sejam comprovados os esforços
efetivamente empenhados para preencher a cota
mínima.
20.
Veja-se, a propósito, alguns julgados do TST:
RECURSO DE
REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº
13.467/2017 - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO - CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº
8.213/91 - DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET - OFERECIMENTO DE VAGAS - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA
1. É
possível
depreender do acórdão regional a mobilização da Autora no sentido de promover
campanhas com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pelo art.
93 da Lei nº 8.213/91.
Há prova nos autos de que ofereceu vagas e procedeu a convocação em jornal e
pela internet. 2. Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus
da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91,
mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com
deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados. Julgados.
3. O art. 93 da Lei nº 8.213/91 não
especifica as condições de cumprimento da cota legal. Assegura tão-só
percentual de contratação de empregados com deficiência. Recurso de Revista
conhecido e provido.
(TST - RR: XXXXX20165020204, Relator: Maria Cristina
lrigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 07/06/2022, 4ª Turma,
Data de Publicação: 10/06/2022)
"AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 -AÇÃO
ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO - CRITÉRIO
PARA CUMPRIMENTO DO ART. 93
DA LEI Nº 8.213/1991 - DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET - OFERECIMENTO DE VAGAS Esta Corte já se
posicionou no
sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do
art. 93 da Lei 8.213/1991, mas de afastar sua responsabilidade pelo
insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços
comprovadamente empenhados, como no presente caso. Julgados. Agravo
de Instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1000350-49.2016.5.02.0706,
8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina lrigoyen Peduzzi,
DEJI 18/10/2019).
"RECURSO DE
REVISTA. LEI 13.015/2014 . AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS PORTADORAS DE
DEFICIÊNCIA. MULTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.
COMPROVAÇÃO QUANTO Á IMPOSSIBILIDADE
DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
PREVISTA NO ART 93 DA
LEI 8.213/91 . A empresa que possuir 100 ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% de seus
cargos com " beneficiários reabilitados" ou com
pessoas portadoras de deficiência. No caso, é incontroverso que a empresa não logrou cumprir a disposição legal (art. 93
da Lei 8.213/1991). Ocorre que, segundo o Tribunal Regional, a empregadora
diligenciou, sem sucesso, na busca de candidatos para o preenchimento das vagas para deficientes fisicos habilitados
ou reabilitados. Está registrado no acórdão regional, entre outros
aspectos, que houve publicação de diversos anúncios oferecendo vagas de
emprego em jornal local "com a expressa ressalva no sentido de que é
dada prioridade aos portadores de necessidades especiais e aos
reabilitados do INSS nos processos de seleção" (fl. 523) e, ainda, que solicitou ao SINE a
divulgação de vagas para portadores de necessidades especiais. Assim, conquanto seja ônus do empregador
cumprir a exigência prevista
no art. 93 da Lei 8.213/91, ele não pode ser responsabilizado pelo insucesso,
quando comprovado que desenvolveu esforços para
preencher a cota mínima, sendo indevida a multa, bem como a condenação no
pagamento de indenização por dano moral coletivo. Precedentes.
Recurso de Revista de que não se conhece" (RR-10605-19.2014.5.03.0062, Y Turma, Relator Ministro Joao
Batista Brito Pereira, DEJT 28/04/2017).
''AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA
LEI Nº 13.015/2014. AUTO DE INFRAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. DEVER DE
CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA FÍSICA. PERCENTUAL NÃO ATINGIDO. DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DO
CUMPRIMENTO. ARTIGO 93 DA LEI 8213/91 NÃO VIOLADO. 1. O Tribunal Regional consignou que "a
documentação revela que a Fundação
do
ABC efetua a admissão de pessoal por meio de processos
seletivos públicos (fls. 53/125), com
previsão de cotas destinadas aos
portadores de necessidades especiais,
nos termos da Lei nº 8.213/1991,
o que comprova que o
não preenchimento das referidas vagas decorre da falta de resposta dos candidatos. Cabe, aqui, observar que, em 2010, não chegou a
70 o número de candidatos, conforme relação acostada àsjls. 161" e concluiu que "a reclamada tem envidado esforços para preencher seus
postos de trabalho com pessoas portadoras de deficiência, não se justificando
penalizá-la por não cumprir a
determinação legal por fato alheio à
sua vontade" . 2. Diante da afirmação do Tribunal Regional no sentido
de impossibilidade de
cumprimento do dever de contratação de pessoas deficientes, por fato alheio à vontade da autora, que tem envidado
esforços para tanto e da impossibilidade de se revolver fatos e
provas
(Súmula nº 126/TST),
não há de se falar em
aji-onta ao artigo 93 da Lei 8213/91. Agravo de instrumento
conhecido e não provido" (AIRR-555-09.2014.5.02.0434, r Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann,
DEJT 12/05/2017).
(..)
22. Logo, diante do acima exposto, entende-se que a interpretação mais
adequada da expressão "reserva de cargos para pessoa
com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social," constante no art. 63, IV, da Lei nº
14.133, de 2021, é no sentido de que: a) a empresa deve destinar o percentual de cargos, previsto no
art. 93 da Lei 8.213/91, às pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social; b) a eventual não ocupação de tais cargos destinados deve se dar exclusivamente por razões alheias à vontade da empresa; c) a empresa efetivamente deve estar empreendendo esforços para preencher o percentual legal de vagas.
23. Nesse sentido, caso os requisitos acima forem preenchidos, será legítima
a simples declaração, feita
pela própria empresa, de que ela "cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa
com deficiência e para reabilitado
da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. "
24.
Importante observar
que a Lei nº 14.133/2021,
em
seu art. 63, IV, fala
expressamente em exigência de apresentação de "declaração" do próprio
licitante a respeito, o que não deve ser confundido com a exigência de apresentação de certidão do Ministério do Trabalho e Emprego sobre
o efetivo emprego de pessoas com deficiência
ou beneficiários reabilitados da Previdência Social de acordo com o percentual
previsto no art. 93, da Lei nº
8.213/1991.
25.
Sobre o tema, Mariana Magalhães Avelar ensina, a propósito,
que
"o inciso IV determina
que se exija declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência
e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. Nesse caso, será especialmente relevante considerar
as disposições do art. 93 e seguintes da Lei nº 8.213/1991. Trata-se de um documento com efeitos
declaratórios em que a
própria empresa licitante declara seu compliance com a norma
vigente sobre reserva de cargos."
15.
Da leitura
da manifestação exarada pela Diretoria
de Aquisições da Subconsultoria-Geral da União
de Gestão Pública,
infere-se que restou
adotado o entendimento de que a reserva
de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da
Previdência Social, constante do art. 63, IV da Lei de Licitações, deve ser
interpretada como a destinação de cargos e não como a efetiva ocupação de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social.
16.
Observado o disciplinado no art. 93 da Lei n. 8.213/1991 e a interpretação
adotada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, o PARECER n. 00118/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU
destacou que "nem sempre haverá disponibilidade de pessoas que se
enquadrem no quantitativo mínimo abstratamente previsto para beneficiários
reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, não sendo possível penalizar
a empresa por tal situação, devendo-se perquirir se o não atingimento da meta se
deve a conduta discriminatória ou a negligência no cumprimento do dever jurídico que lhe impõe a norma".
17.
Portanto,
caberá a empresa demonstrar o seguinte: a) que destinou o percentual
legal de cargos para pessoa com deficiência
e para reabilitado da Previdência
Social; b) que a eventual
não ocupação de tais cargos
destinados ocorre exclusivamente por razões alheias à vontade da empresa; e) e
que está efetiva e concretamente empreendendo todos os esforços para preencher
tal percentual legal de vagas.
18.
Feitas essas
considerações, passa-se a apresentar resposta aos questionamentos
constantes da Nota Técnica SEI nº 23248/2024/MGI (doe. SEI 42555944):
1) PERGUNTA
- (..) Diz o referido dispositivo: "será exigida do licitante declaração de que cumpre
as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e
em outras normas especificas"
A exigência legal, para efeito da chamada
"habilitação social", importa na apresentação de declaração, por parte do licitante, de que cumpre as exigências
de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da
Previdência Social. A Lei não
menciona a necessidade de consulta a qualquer outro documento ou
certidão emitida por órgão público para confirmar o teor da declaração.
Desse modo, pergunta-se: deve a Administração se ater à declaração dada pelo fornecedor
para habilitação no certame? Ou deve também buscar identificar, de outras formas,
que o licitante atende ao referido requisito?
RESPOSTA
- Nos
termos do já citado PARECER n. 00118/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU, "(...) entende-se que a interpretação mais adequada da expressão
'reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da
Previdência Social,' constante no
art. 63, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, é no sentido de que: a) a empresa deve
destinar o percentual de cargos, previsto no art. 93 da
Lei 8.213/91, às pessoas
com deficiência e para reabilitados da Previdência Social;
b) a eventual não ocupação de tais cargos destinados deve se
dar exclusivamente por razões alheias à vontade da empresa; e) a empresa
efetivamente deve estar empreendendo esforços para preencher o percentual legal
de vagas.
- Portanto, sendo
os requisitos apontados anteriormente preenchidos, "(...)
será legítima a simples declaração, feita
pela própria empresa, de que
ela cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social,
previstas em lei e em outras normas específicas."
II) PERGUNTA-A segunda tem relação com a certidão que é emitida pelo
Ministério do Trabalho e Emprego (documento
SEI 42081783, por exemplo).
O referido
documento não possui prazo de validade, como outros documentos emitidos pelo
Poder Público. Além disso, percebe-se que tal documento é atualizado
semanalmente por parte do MTE. Tais circunstâncias podem gerar fragilidades
seja no processo de licitação, na gestão da ata de registro de preços ou nos
contratos dela decorrentes pois, de uma hora para a outra, o fornecedor que num
primeiro momento possuía certidão válida do MTE, pode ter sua situação modificada, passando a estar
em desacordo com o requisito de habilitação social fixado no Edital.
Desse modo,questiona-se: até que ponto
tal documento é válido para, por exemplo, embasar um processo de
cancelamento de registro de ata de registro de preços ou a rescisão de um contrato? É razoável considerá
/o como documento hábil para a instrução de processos dessa natureza (cancelamento de registro e rescisão contratual)? Ou outros aspectos devem ser considerados?
RESPOSTA
- A certidão do Ministério
do Trabalho e Emprego - MTE que informa se a empresa emprega
pessoas com deficiência ou
beneficiários reabilitados da Previdência Social em número inferior ao percentual estipulado no art. 93, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, não
deve ser analisada de forma isolada.
- Isto porque, uma vez demonstrado que houve
destinação das vagas para beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, mas que tais vagas não foram preenchidas por razões alheias à
vontade da empresa, apesar da concreta e efetiva busca pelo preenchimento do
percentual legal das vagas, deve-se considerar atendido o disposto no art. 63,
IV, da Lei nº 14.133, de 2021, quer seja na fase
de habilitação ou na fase da execução
contratual.
- Anote-se que na
fase de execução contratual
se faz necessário que a empresa contratada atualize, se for o
caso, a demonstração de que ainda não conseguiu preencher o percentual legal de
vagas destinadas aos beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência por razões alheias à vontade da empresa, apesar da efetiva e
concreta busca pelo preenchimento do
percentual legal das vagas[2].
III)
PERGUNTA - Desse
modo, tendo em vista essa dificuldade fática, e aplicando-se aqui a analogia, até que ponto é razoável que a
Administração faça uma leitura literal do disposto
no art. 64, IV da Lei 14.133/2021 ou, a
exemplo do que vem decidindo o Poder Judiciário, possa
"relativizar" o cumprimento
de tal requisito, desde que
demonstrado pelo fornecedor que tentou cumpri-lo, mas não conseguiu?
RESPOSTA
- Conforme
já anotado e exposto no PARECER n. 00118/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU,
entende-se que a interpretação mais adequada da expressão "reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência
Social," constante no art. 63, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, é no sentido
de que: a) a empresa deve destinar o percentual
de cargos, previsto no art. 93 da
Lei 8.213/91, às pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social; b) a eventual não ocupação de tais
cargos destinados deve se dar exclusivamente por razões alheias à vontade da
empresa; e) a empresa efetivamente deve estar empreendendo esforços para
preencher o percentual legal de vagas.
- Sendo tais requisitos inquestionavelmente
preenchidos e observados, é legítima
a declaração, feita pela própria empresa, de
que ela "cumpre as exigências
de reserva de cargos para pessoa com
deficiência e para reabilitado da
Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas".
- Anote-se que as considerações aqui traçadas não
relativizam o cumprimento do art. 63, IV da Lei n. 14.133/2021, apenas se apresenta, sob a perspectiva estritamente jurídica, a
interpretação que se considera mais adequada da expressão "reserva de
cargos para pessoas com deficiência e para reabilitado da Previdência
Social", apontando-se os requisitos necessários para atestar o atendimento
ao comando legal sob análise.
- De toda forma, sugere-se ao consulente a
avaliação da conveniência de edição de regulamento desta matéria, eis que é
recomendável que o tratamento do assunto em destaque seja uniforme no âmbito da
Administração Pública.
III - DA CONCLUSÃO.
19.
Em face do
exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos,
financeiros e o juízo de oportunidade e conveniência, em atenção ao item 17 da
Nota Técnica SEI nº 23248/2024/MGI (doe.
SEI 42555944), propõe-se o envio dos autos ao consulente
para conhecimento do entendimento colocado
no presente opinativo, notadamente o item 18.
À consideração superior.
Brasília, 05 de julho de 2024.
Paula Bispo de Souza
Advogada da União
[1] HEINEN, Julilano. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei n.
14.133/21. São Paulo: Editora JusPODIVM. 2024, p. 1008/1009.
[2] Trecho retirado da NOTA n. 00036/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU - NUP: 19973.008796/2024-55.
