COMENTÁRIO 25 (Artigo 25 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras
relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às
penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do
objeto e às condições de pagamento.
§1º Sempre que o objeto permitir, a
Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas
uniformes.
§2º Desde que, conforme demonstrado em
estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do
processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá
prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas
existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra.
§3º Todos os elementos do edital,
incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e
outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data
de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para
acesso.
§ 4º Nas contratações de obras, serviços e
fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de
implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6
(seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que
disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as
penalidades pelo seu descumprimento.
§ 5º O edital poderá prever a
responsabilidade do contratado pela:
I - obtenção do licenciamento ambiental;
II - realização da desapropriação
autorizada pelo poder público.
§ 6º Os licenciamentos ambientais de obras
e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão
prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional
do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da
celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.
§ 7º Independentemente do prazo de duração
do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento
de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a
possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em
conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
§ 8º Nas licitações de serviços contínuos,
observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será
por:
I - reajustamento em sentido estrito,
quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância
de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de
dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante
demonstração analítica da variação dos custos.
§ 9º O edital poderá, na forma disposta em
regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela
execução do objeto da contratação seja constituído por:
I - mulheres vítimas de violência
doméstica;
II - oriundos ou egressos do sistema
prisional.
Comentário:
§1º
Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de
edital e de contrato com cláusulas uniformes.
Os órgãos da União já adotam as minutas
padronizadas de editais, contratos e atas de registro de preços da AGU –
Advocacia Geral da União. Isso não impede que um órgão faça as devidas
adequações das minutas da AGU a sua realidade criando suas próprias minutas.
§2º
Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam
causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do
respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra,
materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução,
conservação e operação do bem, serviço ou obra.
Comentário: essas são medidas que podem
dar celeridade à execução contratual, além de trazer economias. Imaginem que a
cem metros de uma obra exista uma fábrica de tijolos e a contratada compra
tijolos em um outro local distante alguns quilômetros da obra. Outra situação é
quanto à mão de obra existente no local da execução dos serviços, no bairro
vizinho, porque ir buscar trabalhadores em locais distantes?
§3º
Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de
referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em
sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade
de registro ou de identificação para acesso.
Comentário: mais uma medida de
transparência. Antes, só tínhamos a obrigação de disponibilizar o edital.
Agora, o processo todo estará disponível nos meios eletrônicos.
A dúvida que poderia existir seria a seguinte:
o sítio eletrônico é do órgão patrocinador da licitação ou do ente ao qual esse
órgão pertence?
A resposta se encontra no inciso LII do
Artigo 6º quando afirma que sítio eletrônico oficial é o sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade
certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as
informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades.
Assim, os órgãos devem aguardar esse sítio, esse portal ser criado. O governo
federal está bastante adiantado nisso com a criação do PNCP – Portal Nacional
de Contratações públicas.
§
4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o
edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de
integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da
celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a
serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu
descumprimento.
É instituída a obrigatoriedade de
programas de compliance
(conformidade) com os padrões éticos nas contratações de grande vulto com a
possibilidade de aplicação de sanções em caso de descumprimento de tais
diretrizes éticas.
Com relação a essa questão, o Art. 60
dispõe que em caso de empate entre duas ou mais propostas um dos critérios de
desempate é o do desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade; ou
seja, em caso de empate o licitante que tem consciência de que é necessário
seguir padrões éticos nas suas contratações terá vantagens nos certames. Ainda,
caso aconteça situação ensejadora de sanção, a empresa que tenha implantado o
programa de integridade terá vantagem pois, os padrões éticos serão levados em
conta como fator de atenuação ou agravante na decisão da punição.
§
5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela:
I
- obtenção do licenciamento ambiental;
II - realização da desapropriação
autorizada pelo poder público.
§
6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e
contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e
entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão
ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade
e da eficiência.
§
7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a
previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada
à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de
um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado
dos respectivos insumos.
Comentário: todos os contratos
administrativos, não importa a vigência, terão que ter cláusula de REAJUSTE. E
deve-se contar esse prazo da data do ORÇAMENTO ESTIMADO.
É importante levar em consideração que o §
1º do Art. 2º da Lei 10.192/01, estabelece que
§ 1º É nula de pleno direito qualquer
estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um
ano.
Então, o que antes não era necessário, por exemplo
em um contrato de cinco
meses, elaborar cláusula de reajuste, agora é obrigatório. Isto porque, da data
de elaboração do orçamento que servirá de base para a contratação, para
assinatura do contrato, pode levar vários meses. Digamos que leve 6 meses. Aí,
o contrato é assinado por mais 8 (oito) meses. Se fizermos a conta, veremos que
terão se passado 14 meses desde o dia em que foi elaborado o orçamento. Assim, com
à redação da Nova Lei 14.133/21 e o respeito à Lei 10.192/01, a contratada
teria o direito ao reajuste já no 12º mês.
§
8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1
(um) ano, o critério de reajustamento será por:
I
- reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de
índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de
dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante
demonstração analítica da variação dos custos.
§
9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual
mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja
constituído por:
I
- mulheres vítimas de violência doméstica;
II - oriundos ou egressos do sistema
prisional.
O DECRETO
Nº 11.430, DE 8 DE MARÇO DE 2023 - Regulamenta a Lei nº 14.133,
de 1º de abril de 2021, para dispor sobre a exigência, em contratações
públicas, de percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres vítimas
de violência doméstica e sobre a utilização do desenvolvimento, pelo licitante,
de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho como
critério de desempate em licitações, no âmbito da administração pública federal
direta, autárquica e fundacional.
Violência doméstica - tipo de violação definido
no art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.
Os editais de
LICITAÇÃO e os avisos de DISPENSA DE LICITAÇÃO para a contratação de serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra preverão o emprego
de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica, em
percentual mínimo de oito por cento das vagas. Para isso, os contratos tem que
ter um mímino de vagas de VINTE E CINCO colaboradores. Contratos menores do que
isso não precisam prevêr a reserva de 8% para mulheres vítimas de violência
domestica.
Nesse tipo de contrato, caso uma dessas mulheres seja
demitida ou peça demissão, a vaga só pode ser preenchida com outra mulher nas
mesmas condições.
Essas vagas incluem mulheres trans, travestis e
outras possibilidades do gênero feminino, nos termos do disposto no art. 5º da Lei nº
11.340, de 2006.
Essas vagas serão destinadas prioritariamente a mulheres
pretas e pardas, observada a proporção de pessoas pretas e pardas na unidade da
federação onde ocorrer a prestação do serviço, de acordo com o último censo
demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
DAS AÇÕES DE EQUIDADE ENTRE MULHERES E HOMENS
Desempate nos
processos licitatórios
O desenvolvimento, pelo
licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho
será critério de desempate em processos licitatórios, nos termos do disposto
no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133,
de 2021.
Serão consideradas ações de equidade
desenvolvidas pelo licitante, respeitada a seguinte ordem:
I - medidas de inserção, de participação e de
ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção
de mulheres em cargos de direção do licitante;
II - ações de promoção da igualdade de oportunidades
e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação;
III - igualdade de remuneração e paridade
salarial entre mulheres e homens;
IV - práticas de prevenção e de enfrentamento do
assédio moral e sexual;
V - programas destinados à equidade de gênero e
de raça; e
VI - ações em saúde e segurança do trabalho que
considerem as diferenças entre os gêneros.
Ato do Secretário de Gestão e Inovação do
Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos disporá sobre a forma
de aferição, pela administração, e sobre a forma de comprovação, pelo
licitante, do desenvolvimento das ações de equidade entre mulheres e homens no
ambiente de trabalho.
Sigilo
A administração e a empresa contratada, nos termos do
disposto na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, assegurarão o sigilo da condição de vítima de violência
doméstica da mão de obra alocada na prestação de serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra de que trata este Decreto.
Discriminação
É vedado o tratamento discriminatório à mulher vítima de
violência doméstica integrante da mão de obra alocada na prestação de serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra de que trata o
supracitado Decreto.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É
irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois
o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices
de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a
que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso
XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, §
7º, da Lei 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
Relatório de auditoria realizada com o
objetivo de verificar a conformidade e a economicidade dos atos relativos à
realização das obras de “requalificação com reforço estrutural no pavimento
e melhorias físico-operacionais na Avenida Brasil”, trecho de Realengo a
Santa Cruz, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, objeto do Contrato 64/2021 –
celebrado com recursos oriundos de contrato de repasse firmado entre a União,
por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Regional, representado pela
Caixa Econômica Federal, e o Município do Rio de Janeiro/RJ –, apontou, entre
outros achados, a existência de “cláusulas contratuais em desacordo com a
Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU – previsão contratual de que ‘somente
ocorrerá reajustamento do Contrato decorrido o prazo de 24 (vinte e quatro)
meses contados da data da sua assinatura’”. Segundo a equipe de auditoria,
a cláusula contratual que estabeleceu a data inicial para reajuste como sendo a
data da assinatura do contrato contrariou o disposto no art. 40, inciso XI, da
Lei 8.666/1993, segundo o qual o edital de licitação conterá “critério de
reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida
a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista
para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir,
até a data do adimplemento de cada parcela” (grifos originais). E que tal
desconformidade teria sido motivo, inclusive, de pedido de impugnação ao edital
do certame, não acolhido pela Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro sob a
alegação de que a medida se baseara no Decreto Municipal 43.612/2017, que assim
dispõe sobre critérios de vigência e reajustamento de contratos no âmbito da
Administração Municipal da Cidade do Rio de Janeiro: “Art. 1º Os contratos a
serem firmado com a Administração Direta e Indireta não terão vigência superior
a vinte e quatro meses, admitida, quando de prazo inferior, uma única
prorrogação que não ultrapasse este limite, à exceção dos contratos referentes
às obras e serviços de engenharia. Art. 2º Os processos de contratação da
Administração Direta e Indireta, inclusive os de obras e serviços de
engenharia, cujos atos venham a ser iniciados a partir da data de publicação
deste Decreto, terão cláusula de reajustamento medida pela variação do Índice
de Preços ao Consumidor Ampliado-Especial (IPCA-E), do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística – IBGE, a cada período de vinte e quatro meses, a
contar da data da assinatura do contrato.” (grifos originais). Ainda
conforme a equipe de auditoria, a jurisprudência do TCU seria pacífica no
sentido de que os contratos devem ser reajustados a partir da data limite para
apresentação das propostas ou da data do orçamento estimativo da licitação, e
destacou, a título exemplificativo, o seguinte enunciado extraído, com igual teor,
dos Acórdãos 19/2017 e 2265/2020, ambos do Plenário: “Embora a Administração possa adotar,
discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de
reajustamento dos contratos de obras públicas, (i) a data limite para
apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento
estimativo da licitação (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e art.
3º, § 1º, da Lei 10.192/2001), o segundo critério é o mais adequado,
pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do
transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data
de abertura das propostas.” (grifos originais). A despeito de a
irregularidade restar constatada em razão do “caráter determinante tanto das
leis quanto do entendimento do TCU”, mas considerando que “a medida não
afetou o desfecho da licitação e que a repactuação para recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato preservou as condições efetivas da
proposta da empresa contratada”, a equipe de auditoria propôs apenas
cientificar a Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro a respeito da falha
apontada. Em seu voto, o relator reforçou que o art. 40, inciso XI, da Lei
8.666/1993 estabelece que os editais de licitação indicarão obrigatoriamente
critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela. Ressaltou, no mesmo
sentido, o conteúdo do art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de
Licitações e Contrato Administrativos), o qual prevê a obrigatoriedade,
independentemente do prazo de duração do contrato, da previsão no edital de
índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento
estimado. A corroborar o entendimento de que o marco inicial da contagem de
prazo para realização de reajuste não pode ser a data da assinatura do
contrato, o relator transcreveu o seguinte trecho do Acórdão 474/2005-Plenário, proferido em processo de consulta
formulada ao TCU: “9.1.1. A interpretação sistemática do inciso XXI do art.
37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001 e do art. 40,
inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o marco inicial, a partir do qual se
computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento
previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a
que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital”. Ao final,
considerando a conclusão da equipe de auditoria no sentido de que “a
impropriedade não afetou o desfecho da licitação” e que teria ocorrido “repactuação
do contrato para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, preservando
as condições efetivas da proposta da empresa contratada”, o relator reputou
suficiente cientificar a Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, que, segundo
ele, “saberá melhor avaliar” a adoção de providências internas que
previnam a ocorrência de outras impropriedades semelhantes nos editais de
licitação e contratos deles decorrentes financiados com recursos da União.
Acolhendo então a proposição do relator, o Plenário decidiu dar ciência à
Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro de que, no âmbito Contrato 64/2021, “a
utilização de reajuste contratual com prazo inicial a partir da assinatura do
contrato está em desacordo com o art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e com a
jurisprudência do TCU”.
Acórdão 1587/2023 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Antonio
Anastasia.
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É
possível, no regime de contratação integrada da Lei 12.462/2011 (RDC), a
transferência do licenciamento ambiental ao contratado, não apenas pela
superveniência da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos), a qual
admite a atribuição do licenciamento ambiental ao particular (art. 25, § 5º,
inciso I), mas também para compatibilizar o emprego da contratação integrada
com o referido licenciamento.
Em auditoria realizada com o objetivo fiscalizar a execução
das obras de “implantação, pavimentação, restauração e obra de arte especial
da BR-135/MG, Trecho Rodoviário Itacarambi/MG – Divisa MG/BA, subtrecho
Manga/MG – Itacarambi/MG”, objeto do Contrato 227/2022, firmado entre o
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e o consórcio vencedor
da licitação proveniente do Edital RDC 90/2022, que previu o regime de
contratação integrada para a execução do empreendimento, foram identificados
alguns achados, entre os quais mereceu destaque o seguinte: “licitação com
previsão irregular da transferência de titularidade do licenciamento ambiental
e com injustificada avaliação dos impactos decorrentes da ampliação do objeto
contratual”. O aludido achado se referia, em essência, à suposta
irregularidade na transferência da titularidade do licenciamento ambiental para
o consórcio contratado, “ao passo que o Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) possuiria entendimento
contrário, no sentido de que o Dnit seria o empreendedor e, por conseguinte, o
detentor dessa titularidade”. No entendimento da equipe de auditoria, a
transferência da titularidade ao contratado, “ainda que como cotitular”,
estaria em desacordo com o art. 82, incisos IV e V, da Lei 10.233/2001, assim
como com os arts. 1º, inciso II; 2º, caput e § 1º; 3º, caput;
10, inciso II; 11; 13; 14; 15 e 16, todos da Resolução Conama 237/1997, e,
ainda, com o entendimento do TCU estabelecido nos subitens 9.3.1 e 9.3.2
do Acórdão 1005/2003-Plenário. Consoante a equipe de auditoria, não
seria então permitida a inclusão, no edital, de serviços inerentes ao processo
de licenciamento ambiental, juntamente com serviços de elaboração de projetos e
execução de obras, nos termos do mencionado acórdão, o qual determinara ao Dnit
que não incluísse, nos editais de certames licitatórios, disposição que
obrigasse os próprios licitantes a providenciarem as licenças ambientais
exigidas para a execução das obras, e que ele mesmo adotasse as medidas para a
obtenção de tais licenças. De acordo com a equipe de auditoria, a contratação
integrada exigiria, a teor do art. 9º, §2º, inciso I, alínea “d”, da Lei
12.462/2011 (RDC), que o edital contivesse como anexo um anteprojeto com “os
parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à
facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade”. Com
base nesses apontamentos, a equipe propôs as oitivas do consórcio contratado e
do Dnit, por vislumbrar possibilidade de o TCU determinar a anulação do certame
e do contrato dele decorrente. Em seu voto, o relator discordou do posicionamento
da equipe de auditoria, entendendo que a irregularidade seria “insubsistente”.
Em primeiro lugar, para ele, dever-se-ia reconhecer o tratamento dado à matéria
pela Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos), que dispôs, em seu
art. 25, § 5º, acerca da possibilidade de transferência do licenciamento
ambiental ao contratado, nos seguintes termos: “Art. 25. O edital deverá
conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento,
à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à
gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...] § 5º
O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: I - obtenção
do licenciamento ambiental; II - realização da desapropriação autorizada
pelo poder público” (grifo do relator). Nesse ponto, assinalou que o
legislador da nova Lei de Licitações e Contratos pretendeu claramente se
aproximar de práticas usadas nas concessões e parcerias público-privada (PPPs),
em que há, comumente, delegação ao particular das atividades relacionadas com o
licenciamento ambiental e com os procedimentos para concretizar as
desapropriações necessárias ao empreendimento. A seu ver, faria sim sentido
incumbir o particular de realizar essas atividades na contratação integrada, “pois a
lei exige estudos de engenharia em nível de detalhamento de anteprojeto para
início da licitação, enquanto vários dos órgãos ambientais exigem estudos de
engenharia em nível de detalhamento de projeto básico para emissão da licença prévia
ambiental”. Na sequência, após registrar que o art. 115, § 4º, da Lei
14.133/2021 também prevê que “nas contratações de obras e serviços de
engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental
for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando
cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital” (grifo do
relator), asseverou: “Contrario sensu, se a responsabilidade pelo
licenciamento ambiental for do particular, por óbvio seria o caso de admitir a
publicação do edital sem a licença ambiental prévia”. Dessa forma, para
compatibilizar a licitação da obra no regime de contratação integrada,
realizada também a partir de um anteprojeto, “o Poder Público teria
dificuldades de obter o licenciamento ambiental do empreendimento. Some-se a
isso as dificuldades notórias para a administração pública contratar e receber
projetos e estudos ambientais”. Outrossim, pontuou que a nova Lei de
Licitações e Contratos ainda dispõe que será motivo para a rescisão do
contrato, nos termos do art. 137, inciso VI, o “atraso na obtenção da
licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do
anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto”, e que o
contratado, conforme o art. 137, § 2º, inciso V, terá direito à rescisão do
contrato no caso de “não liberação pela Administração, nos prazos
contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou
fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto,
inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo
contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas
públicas ou a licenciamento ambiental”, donde concluiu que “o risco de o
poder público assumir o encargo do licenciamento ambiental é imenso, pois a
experiência com a execução de obras de infraestrutura demonstra que tal etapa
atrasa com frequência, interferindo na execução do contrato, podendo inclusive
ensejar a sua rescisão, nos termos da Lei 14.133/2021”. Dito isso, externou
seu entendimento no sentido de que a transferência de etapas do licenciamento
ambiental ao contratado também seria possível no âmbito do RDC, exclusivamente
quando adotado o regime de contratação integrada previsto na Lei 12.462/2011,
como ocorrera no caso concreto em apreciação. Afirmou que esse regime de
contratação, além de prever a elaboração do projeto básico pelo próprio
contratado, admite a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de
execução (art. 9º, § 3º), razão por que vários editais do Dnit “têm admitido
que o particular desenvolva projeto geométrico da rodovia com diferentes
traçados, desde que respeitadas diversas condições de contorno, o que pode
impactar no licenciamento ambiental e na desapropriação do empreendimento. Não
é apenas o projeto geométrico que está inter-relacionado com o licenciamento
ambiental da obra, mas também a definição de jazidas, áreas de bota-fora,
pedreiras e areais pelo particular, que rotineiramente tem arcado com tais
riscos, os termos da alocação de riscos que costuma a ser adotada pelo Dnit em
sua matriz de riscos de obras rodoviárias padronizada”. Na sequência,
enfatizou não desconhecer que, no âmbito do Acórdão 2725/2016-Plenário, o TCU determinara ao Dnit que
apresentasse ao Tribunal plano de ação com vistas a exigir a obtenção da
licença prévia ambiental antes da licitação de obras pelo regime de contratação
integrada do RDC, todavia considerou necessário revisitar esse entendimento, “não
apenas pela superveniente edição da Lei 14.133/2021 admitindo a atribuição do
licenciamento ambiental ao particular, mas também para compatibilizar o emprego
da contratação integrada com o licenciamento ambiental”. Reforçou que,
naquela oportunidade, não fora aceita a argumentação do Dnit sobre a
possibilidade de se dispensar a licença prévia na fase de anteprojeto e que a
obtenção das licenças durante a fase de elaboração do projeto básico/executivo
conferiria maior celeridade ao processo de licenciamento. Sustentou, ademais,
que, caso a empresa contratada para execução das obras apresentasse projeto
básico/executivo com alterações permitidas em relação ao previsto no
anteprojeto, o projeto deveria ser novamente submetido ao órgão ambiental para
avaliação das novas propostas face à licença previamente concedida, “assumindo
o particular o ônus e o risco de tais alterações”. Em outros termos, o
relator afirmou que “a vantagem de se exigir as licenças ambientais apenas
na fase de projeto básico/executivo é que as alterações implementadas com
relação ao anteprojeto são discutidas de forma integrada pelas áreas de
projeto, meio ambiente e desapropriação e seriam aceitas pelo Dnit previamente
à submissão do projeto aos órgãos licenciadores, gerando licenças ambientais
condizentes com a situação das obras”. Com relação ao entendimento disposto
nos subitens 9.3.1 e 9.3.2 do Acórdão 1005/2003-Plenário, utilizados como
critério de auditoria pela equipe de fiscalização, observou que “o
assunto foi apreciado sob a égide da Lei 8.666/1993, cujo projeto
básico exige o tratamento adequado do impacto ambiental do empreendimento”,
e que, “em juízo preliminar”, não seria adequado “transpor
tal orientação para o regime de contratação integrada instituído por legislação
superveniente (Leis 12.462/2011, 13.303/2016 e 14.133/2021), com
características notadamente diversas”. Quanto
à controvérsia sobre a titularidade do processo de licenciamento ambiental,
considerou que a legislação citada pela unidade técnica (art. 82, incisos IV e
V, da Lei 10.233/2001 e os arts. 1º, inciso II; 2º, caput;
3º, caput; 10, incisos I e II; 11; 13; 14; 15 e 16 da Resolução
Conama 237/1997) não continha absolutamente nenhuma disposição que dissesse
expressamente que tal incumbência seria do Dnit. Assim sendo, a
discussão sobre a titularidade do processo de licenciamento decorreria de
interpretações diversas do Dnit, do Ibama e da equipe de auditoria sobre os
mencionados dispositivos, mas não propriamente de expressa disposição legal ou
normativa. Reputou então, “nos termos da visão consequencialista trazida
pelo art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, que a
definição da titularidade do licenciamento ambiental do empreendimento seria “uma
questão acessória, de pouca importância prática”, sendo suficiente a
expedição de recomendação ao Ibama e ao Dnit com vistas à adoção, no âmbito de
suas esferas de atribuições, das medidas cabíveis para “adequar a
regulamentação interna dos processos de licenciamento ambiental e dos processos
de contratação pública, respectivamente, de forma a contemplar o disposto no
art. 25, § 5º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual os editais de licitação de
obras públicas podem prever a responsabilidade do contratado para a obtenção do
licenciamento ambiental do empreendimento”, no que foi acompanhado pelos
demais ministros.
Acórdão 1912/2023 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.
