COMENTÁRIO 90 (Artigo 90 da Lei 14.133/21)
COMENTÁRIO 90 (Artigo 90 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante
vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o
instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no
edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo
das sanções previstas nesta Lei.
§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma)
vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso,
devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela
Administração.
§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não
assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento
equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas
condições propostas pelo licitante vencedor.
§ 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no
edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a
contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o
valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:
I - convocar os licitantes remanescentes para negociação,
na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que
acima do preço do adjudicatário;
II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições
ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória,
quando frustrada a negociação de melhor condição.
§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o
contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo
estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da
obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à
imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.
§ 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes
remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo.
§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais
licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço
ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos
critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
Comentários:
Uma
licitação tem alto custo de preparação e treinamento dos operadores públicos.
Não é possível que tendo transcorrido meses e até anos de trabalho, ao final a
vencedora não aceite assinar o contrato. Se a proposta da vencedora continua
válida, a recusa em assinar o contrato ensejará aplicação de penalidade.
O
licitante deve retirar e assinar o contrato dentro do prazo e nas condições
estabelecidas no Edital. O prazo a que se refere a lei é o prazo de validade da
proposta que na legislação anterior era de 60 dias (§ 3º, art. 64, Lei
8.666/93).
O § 3º do
artigo 90 supra estabelece que decorrido
o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a
contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Assim, há a necessidade de que o edital indique qual será o prazo de validade
da proposta.
Vamos ver
o que dizem outros instrumentos:
1 - Lei nº
8.666, de 1993 - Art. 64, § 3º: Decorridos
60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a
contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
2 - Artigo
6º da Lei 10.520/05: Art. 6º: O prazo de
validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado
no edital.
É bastante
razoável que continuemos adotando, em geral, o prazo de 60 (sessenta) dias de
validade da proposta a contar da data de sua apresentação na sessão
licitatória. Ou seja, é razoável que se conte os dias de validade a partir da data
de início da sessão do certame. No entanto, prazos inferiores ou superiores a
sessenta dias podem ser adotados desde que se justifique.
Não se
pode construir um processo licitatório e estabelecer prazo de validade da
proposta de, por exemplo, 10 (dez) dias. Sabemos que isso é impraticável. Nesse
prazo não é possível cumprir todas as etapas do processo até a contratação ou
assinatura da Ata de Registro de Preços, quando for o caso.
Prazos
extensos de validade de proposta, em tempos de inflação alta, podem onerar os
preços dos objetos cotados. Assim, só o bom senso deve imperar e, para cada
caso, a Administração pode adotar uma vigência razoável. Mas no geral,
acreditamos que o prazo mínimo de validade de uma proposta deva ser de 60
(sessenta) dias.
O
pregoeiro deve ficar atento ao prazo de validade de proposta em licitações
longas. É necessário que o licitante da vez sempre renove o prazo de validade
de sua proposta porque o § 3º do artigo 90 da Nova Lei estabelece que decorrido
o prazo de validade da proposta indicado
no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados
dos compromissos assumidos.
A Lei responsabiliza
licitante que, dentro do prazo de validade de sua proposta, não assina o
contrato. O inciso VI do artigo 155 é claro quando prescreve que,
Art. 155. O licitante ou o
contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:
VI - não celebrar o contrato ou não
entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do
prazo de validade de sua proposta;
CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES REMANESCENTES
PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO
Atenção: antes se tratava de
um caso de Dispensa de Licitação com base no Artigo 24, inciso XI, da Lei 8.666/93.
Agora, não! A Lei 14.133/21 criou um artigo especialmente para isso. Isso quer dizer
que o processo original que resultou na contratação extinta, continua!
Não se faz dispensa
de licitação por esse motivo. O parágrafo §2º do artigo 90 da Lei nº
14.133/2021, prescreve que quando o convocado não assinar o termo de contrato
ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas
condições estabelecidas, a Administração poderá convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato NAS
CONDIÇÕES PROPOSTAS PELO LICITANTE VENCEDOR. Ou seja, a Administração vai
perguntar se os licitantes remanescentes aceitam assinar o contrato com o mesmo
preço e nas mesmas condições do vencedor. E se ninguém aceitar? Na hipótese em
que nenhum dos licitantes aceite a contratação nas mesmas condições propostas
pelo licitante vencedor, a Administração poderá, OBSERVADOS O VALOR ESTIMADO E
SUA EVENTUAL ATUALIZAÇÃO, nos termos PREVISTOS no edital:
a) convocar os licitantes
remanescentes para NEGOCIAÇÃO, na ordem de classificação, para tentar obter
melhores preços;
b) adjudicar, ainda que o
valor seja superior ao valor do primeiro vencedor da licitação, respeitado
orçamento estimado atualizado, e celebrar o contrato nas condições ofertadas
pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando
frustrada a negociação de melhor condição. Isso está de acordo com o inciso I
do §4º do mesmo artigo da Lei.
A recusa do
licitante, sem justificativa plausível, em assinar o contrato ou em aceitar ou
retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração
caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às
penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da GARANTIA DE PROPOSTA
em favor do órgão ou entidade licitante. No entanto, se o licitante for, por
exemplo, o segundo colocado e não aceitar uma contratação nas mesmas condições do primeiro colocado, esse licitante não será
penalizado.
Se a
Administração convocar todos os remanescentes e ninguém aceitar a contratação
nas mesmas condições do primeiro colocado, convocará o segundo colocado, e
assim sucessivamente, para negociar e obter um melhor preço tendo como espelho
o valor estimado da licitação. Detalhe: não se pode aceitar valor mais alto do
que o valor estimado (atualizado) da licitação. Se ninguém aceitar negociar,
não se pode penalizar com a perda da garantia ou outra sanção.
Da
negativa de negociação, será convocado o segundo colocado para assinar o
contrato nas condições de sua proposta. Se se recusar será penalizado (desde que
sua proposta esteja dentro do prazo de validade) e a Administração convocará o
terceiro colocado, e assim por diante.
REMANESCENTE DE OBRA, DE
SERVIÇO OU DE FORNECIMENTO EM CONSEQUÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. TRATA-SE DE UMA
FACULDADE!
O § 7º
prescreve que será facultada à Administração
a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de
remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão
contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste
artigo.
Remanescente
de obra, de serviço ou de fornecimento é aquilo que resta para terminar a obra,
ou o serviço, ou aquilo que falta para concluir um fornecimento de algum
material.
Devemos
perceber que a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de
fornecimento em consequência de rescisão contratual não mais será feita
por Dispensa de Licitação como na legislação anterior. A contratação direta de
remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual
é, na legislação anterior, uma hipótese de contratação direta e está prevista
no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993; requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante
vencedor. A nova Lei dá tratamento diferente. Vejamos:
1 – Não é
necessário um processo de Dispensa de Licitação. A contratação de remanescente
se dá no mesmo processo licitatório;
2 – Não requer,
NECESSARIAMENTE, a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor.
O §7º do artigo 90 da Lei nº 14.133/2021, prevê que será facultada à
Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a
contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em
consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios
estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
O
parágrafo §2º do artigo 90 da Lei nº 14.133/2021, prescreve que quando o
convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o
instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, a Administração
poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a
celebração do contrato NAS CONDIÇÕES PROPOSTAS PELO LICITANTE VENCEDOR. Ou seja,
a Administração vai perguntar se os licitantes remanescentes aceitam assinar o
contrato com o mesmo preço do vencedor. E se ninguém aceitar? Na hipótese em
que nenhum dos licitantes aceite a contratação nas mesmas condições propostas
pelo licitante vencedor, a Administração poderá, OBSERVADOS O VALOR ESTIMADO E
SUA EVENTUAL ATUALIZAÇÃO, nos termos PREVISTOS no edital:
a) convocar os licitantes
remanescentes para NEGOCIAÇÃO, na ordem de classificação, para tentar obter
melhores preços;
b) adjudicar, ainda que o
valor seja superior ao valor do primeiro vencedor da licitação, respeitado
orçamento estimado atualizado, e celebrar o contrato nas condições ofertadas
pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando
frustrada a negociação de melhor condição. Isso está de acordo com o inciso I
do §4º do mesmo artigo da Lei.
Se a
Administração convocar todos os remanescentes e ninguém aceitar a contratação
nas mesmas condições do primeiro colocado, convocará o segundo colocado, e
assim sucessivamente, para negociar e obter um melhor preço tendo como espelho
o valor estimado atualizado da licitação.
Da
negativa de negociação, será convocado o segundo colocado para assinar o
contrato nas condições de sua proposta.
Como operacionalizar essa situação no
COMPRASNET?
1 - Rescinde-se o contrato;
2 - Cancela-se a homologação e adjudicação;
3 – Marca-se nova sessão;
4 – Qual o prazo para a reabertura da
nova sessão? Minha opinião é: uma vez que até o momento não temos nenhum normativo
a esse respeito, o prazo deve ser aquele que o edital indicar para essa situação.
E se o Edital não indicar o prazo específico para essa situação? Opino que seja
dado o mesmo prazo que fora dado para a abertura da primeira sessão licitatória
e que, POR PRECAUÇÃO, a divulgação seja realizada nos mesmos moldes da primeira
e também com o uso do “Aviso no COMPRASNET”.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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